MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
K A R A R -
Davacı vekili, davalı banka ile dava dışı ... Ltd. Şti arasında 500.000,00-TL limitli genel kredi ve teminat sözleşmesi imzalandığını, davalı bankaca müvekkiline ait taşınmazda bu kredi sözleşmesine istinaden 140.000-TL bedelli ipotek tesis edildiğini ve... 25. İcra Müdürlüğünün 2013/1516 sayılı dosyasından ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlatılarak ipotekli taşınmazın satışını yaptırdığını, ayrıca... 25. İcra Müdürlüğünün 2015/1518 esas sayılı dosyasından müvekkili hakkında ilamsız icra yolu ile takip yapıldığını ve maaşından kesintiler yapıldığını belirterek müvekkilinin ipotek miktarıyla sorumlu bulunduğunu dava dışı kredi borçlusunun bu miktarın dışında kalan borçlarından sorumlu olmadığını ,davalı bankaca talep edilen faiz oranlarının yüksek olduğunu ileri sürerek... 25. İcra Müdürlüğünün 2015/1518 sayılı dosyasında açılan takipten dolayı borçlu olmadığını tespitine, aynı zamanda bu dosyaya ödemiş olduğu bedellerin iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacı ile imzalanan ipotek sözleşmesinin 2. maddesi ile davacının aynı zamanda şahsi kefalette verdiğini, bu nedenle borçtan dolayı şahsi olarakta sorumlu olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davacı ile davalı banka arasından düzenlene ipotek senedinin 2. maddesi ile davacının genel kredi sözleşmelerine aynı zamanda şahsi olarak müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak garanti verdiği ,bu nedenle sadece ipotek ile sorumlu olduğuna ilişkin davacı iddiaları yerinde görülmediği belirtilerek davanın reddine karar verilmiş,hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
2- Mahkemece, davacının borcu yönünden yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmadan eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir. Zira davacı borca ,işlemiş faiz ve faiz oranına da itiraz etmiştir. Bu durumda mahkemece iddia ve savunma çerçevesinde konusunda uzman bir bilirkişiye banka kayıtları üzerinde inceleme yaptırılarak genel kredi sözleşmelerinin ticari nitelikte olup, 6102 sayılı T.T.K."nun 8.maddesi hükmü uyarınca ticari işlerde faiz oranının serbestçe kararlaştırılabileceği gözetilmek suretiyle ayrıntılı ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınıp, deliller hep birlikte değerlendirildikten sonra varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için hükmün bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte belirtilen sebeplerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 25/10/2017 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Dava, ipotek senedinde yer alan kefalet kaydına dayalı icra takibine karşı açılmış menfi tespit davasıdır.
Kural olarak banka kredilerinin teminatı için verilen ipotek senedi tapu sicil müdürlüğünde, kefalet sözleşmesi ise bankada düzenlenip imzalanır.
Banka tarafından verilecek kredi için sınırlı bir teminat vermek isteyen kişiye tapu sicil müdürlüğünde düzenlenen ipotek senedi içine bir kefalet kaydı yerleştirerek imzalatılması halinde bu kefalet kaydı sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı bir genel işlem şartı olup 6098 sayılı TBK’nun 21/2.maddesi gereğince yazılmamış sayılır.
Ayrıca banka tarafından düzenlettirilen ipotek senedinde kullandırılan krediye sadece ipotek ile sınırlı bir teminat vermek isteyen kişi aleyhine ipotek senedine ayrıca kefalet kaydı eklenmesi dürüstlük kuralına aykırı olarak onun aleyhine ve onun durumunu ağırlaştıracak nitelikte bir genel işlem şartıdır. Bu işlem 6098 sayılı TBK’nun 25.maddesi gereğince yasaklanmış olduğundan, mutlak butlanla batıldır.
Davaya dayanak yapılan ipotek senedi TBK’nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden önce düzenlenmiştir.
Ancak 6101 sayılı TBK’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 2.ve 7.maddeleri gereğince TBK’nun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın görülmekte olan davalarda da uygulanır.
Banka tarafından verilecek bir krediye hem ipotek vererek hem de kefil olarak teminat vermek isteyen kişiye ipotek senedi tapu sicil müdürlüğünde, kefalet sözleşmesi ise bankada imzalatılmalıdır. Nitekim ipotek vermeyen kişiler kefalet sözleşmesini bankada imzalamaktadırlar. Bir krediye sadece ipotek teminatı veren kişiye tapu sicil müdürlüğünde düzenlenen ipotek senedi içine bir cümle kefalet kaydı eklenerek onun banka kredisine kefil yapılmak istenmesi ipoteğin tesisi amacına aykırıdır.
Böyle bir davranışın bir itibar ve güven müessesesi olan bankalar tarafından yapılmış olması hukuk düzenince kabul edilemez.
Somut olayda TBK’nun 21/1 ve 25.maddeleri gereğince hem yazılmamış sayılma (yokluk), hem de mutlak butlan (hükümsüzlük) nedenleriyle hukuki kıymeti bulunmayan ipotek senedinde yer alan kefalet kaydına değer verilmesi mümkün değildir.
Bu itibarla yerel mahkemenin ipotek senedinde yer alan kefelat kaydına değer vermesi doğru olmadığından yerel mahkeme kararının bu yönden bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan saygıdeğer çoğunluğun davacının bu yöne ilişkin temyiz itirazının reddi kararına muhalifim.25.10.2017