Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili gelmedi. Davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davalı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilmediğinden davacı yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, aşağıda yazılı bakiye 955,45 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 03.03.2014 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY-

İİK"nun 67/II. maddesi uyarınca takibe itiraz eden borçlunun icra inkâr tazminatına mahkum edilebilmesi için takibe itirazında haksız olması gerekir.
Somut olayda; takip konusu yapılan alacak, sözleşmenin 9. maddesinde kararlaştırılmış olan dönme cezasıdır. Sözleşmede, tarafların fesihte kusurlu ya da kusursuz olmalarına bakılmaksızın her halükarda bu cezanın davacıya ödeneceğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu durumda davacının bu cezayı talep edebilmesi için davalının fesihte haksız olması gerekir. Davalı fesihte haklı ise davacı bu cezayı talep edemeyecektir.
Davalı cevabında, davacının sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirmediğini, bu nedenle fesihte haklı olduğunu savunmuştur. Davacı ise bu savunmaya karşı, yerine getirilmediği iddia edilen ve feshe gerekçe yapılan yükümlülüklerin sözleşme kapsamı dışında olduğunu, sözleşme kapsamındaki tüm yükümlülükler yerine getirildiğinden davalının fesihte haksız olduğunu ileri sürmüştür. Mahkemece davacının sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerinin belirlenmesi ve sonucuna göre davalının fesihte haklı olup olmadığının tespiti için bilirkişi incelemesi yaptırılmış, alınan raporda davalının fesihte haksız olduğu ve cezanın ödenme koşullarının gerçekleştiği sonucuna varılmıştır.
Davalının fesihte haklı olup olmadığı ve kararlaştırılan cezai şartın ödeme koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği bilirkişi incelemesi ile açıklığa kavuştuğundan davalının takibe itirazında haksız olduğu kabul edilemez. Mahkemece koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı isteminin reddi gerekirken kabulü doğru olmamıştır. 6100 Sayılı HMK"nın geçici 3. maddesinin yollamasıyla mülga 1086 Sayılı HUMK"nın 438/VII. maddesi uyarınca yerel mahkeme kararı icra inkar tazminatı kaldırılmak suretiyle düzeltilerek onanmalıdır.
Bu yönden sayın çoğunluğa iştirak etmiyorum.