MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (sanıklar), beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı (sanıklar ..., ..., ..., ...) beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde cinsel saldırı (sanık ...)
HÜKÜM : Beraat

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Tüm dosya kapsamı ve gerekçe içeriğine göre mahkemece kabul ve takdir kılınmış beraat hükümleri usul ve kanuna uygun bulunduğundan, katılan mağdure vekili ile katılan Bakanlık vekilinin yerinde görülmeyen temyiz taleplerinin reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 19.12.2019 tarihinde başkan ... ile üye ..."in karşı oyları ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanıklar ..., ..., ..., ... haklarında nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından; sanık ... hakkında cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından Şırnak 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen beraat hükmünün katılan mağdure vekili ve katılan ... Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığınca temyizi üzerine dairemiz çoğunluğu ilk derece mahkemesince verilen beraat kararının usul ve kanuna uygun olduğu gerekçesiyle sözkonusu kararın onanması yönünde oyçokluğuyla karar almıştır.
Sayın daire çoğunluğuyla ihtilafımız, dosya kapsamı itibarıyla eylemin sübutuna ilişkindir.
Ceza yargılamasının esas amacı maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bu bakımdan hakim davayı muhakeme kuralları gereğince huzurunda görecek, olayı ilk günkü haline götürecek bu konuda yüz yüzelik ilkeleri gereğince sanık ile mağduru dinleyecek ve gözlemleyecek, elde ettiği delillerle vicdani kanaati ile hüküm kuracaktır. Delil tüm davalarda hükme ulaştıracak kurucu unsurdur. Bu bakımdan en hassas suçlar cinsel istismar ve cinsel saldırı suçlarıdır. Bu suçlarda mağdur ile sanık arasında geçen eylem genellikle yapısı gereği tanık olmadan ve bariz delil bırakılmadan işlenen suçlardır. Bu açıdan davanın temelini oluşturan delillerden en önemlileri, Yargıtayca mağdur beyanı, doktor raporları, psikolojik inceleme evrakları, sanık ve mağdurun bulundukları çevre, aralarındaki yakınlık ve husumet incelemeleri olarak kabul edilmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90. maddesi gereğince kararlarına uyulması gereken Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin inceleme kriterlerinde ise; mağdurenin beyanları çok önemli görülmüş, beyanlarını ana delil olarak kabul etmiş davayı gören mahkemeye ise bunu test etme yükümlülüğü yüklemiştir. (P.S/Almanya kararı 04.09.2011)
Yine, AİHM’sinin “M.C/Bulgaristan” davasında belirttiği gibi taraf devletlerin tecavüzü cezalandırma ve bu vakaları soruşturmak yönünde AİHS. 13. maddesi gereğince pozitif yükümlülüğü vardır. Cinsel şiddetin doğrudan kanıtlarının mevcut olmadığı hallerde yetkili makamlar tüm olguları incelemeli ve olayları çevreleyen koşulları değerlendirerek karara ulaşmalıdırlar. Bu bağlamda tecavüz, saldırı ve istismarın sadece fiziksel bulguları değil, psikolojik bulguları da dikkate alınmalı, mağdurun olay anlatımı ağırlıklı olarak değerlendirilmeli, bu değerlendirme esnasında; mağdur eylemlerine değil, fail eylemlerine odaklanmalı, mağdurun yaşadığı travmaya bağlı psikolojik durumunu gözönünde bulundurulmalı, mağdurun travmaya bağlı tutarsız, karmaşık yahut eksik anlatımı olabileceğini gözeterek ayrıntılarda değil genel olay örgüsünde tutarlılık aramalı ve mağdurun olayın tek tanığı olduğunu unutmamak önemlidir, açıklaması yapılmıştır.
Avrupa Topluluğu Adalet Divanı (ATAD) “Şükran Aydın/Türkiye kararında ise; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13. maddesi uyarınca tecavüz (saldırı/istismarı) iddialarıyla ilgili eksiksiz bir soruşturmanın, bağımsız tıp uzmanlarınca yapılacak psikolojik muayeneyi de içermesi gerektiğini öncelikle belirtilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 23.12.2008 tarih, 2010/5-147 E. ve 2010/200 K. sayılı emsal teşkil edecek kararıyla cinsel hürriyeti ve vücut dokunulmazlığının ihlal edildiğini ileri süren kişinin, “namus ve iffetini ortaya koyarak bu şekilde iftirada bulunması hayatın olağan akışına aykırıdır” kabulünün mahkumiyet hükmü için tek başına yeterli olmayacağını, somut olaydaki mevcut delil ve sübjektif diğer ögelerin de birlikte değerlendirilmesi gerektiğini isabetli şekilde vurgulanmıştır.
Yukarıda Yargıtay ve AİHM’since uygulanan krıterlerin ve açıklamaların ışığında somut uyuşmazlıkta subutu ortaya konan deliller ;
- Aşamalarda alınan istikrar arzeden mağdurenin iddianame içeriğini teyit eder beyanları,
- Olay akabinde mağdurenin 8 adet Fulsac 20 mg hap içmek suretiyle intihara kalkışması sonucu hayati riski vardır kaydıyla acil serviste 48 saat gözetim altına alındığını bildirir mağdureye ilişkin 30.04.2012 tarihli, genel adli muayene formu içeriği,
- ... Devlet Hastanesinin mağdurenin bakire olmadığı ve tecavüz iddiası bulunan hastanın Adli Tıpa sevkinin uygun olduğunu belirtir 01.05.2012 tarih ve bila sayılı raporu,
- Dr. ...Devlet Hastanesinin 01.05.2012 tarihinde psikiyatri uzmanı şehir dışında olduğundan 30.04.2012 günü gece saatlerinde hastaneye intikal eden intihara teşebbüs olayı ile ilgili olayın mağduru olan ..."in psikiyatrik yönden ruh ve beden sağlığının bozulup bozulmadığınıın tespit edilemediğini bildirir rapor içeriği,
- Dr. ... Devlet Hastanesinin 01.05.2012 tarihli ... Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben yazılmış mağdurenin muayenesinde himenal karinküller mevcut olup, mağdurenin bu haliyle anatomik olarakbakire olmadığı, tecavüz iddiası bulunan hastanın ifrazat arşivi olmamaması nedeniyle Adli Tıp Kurumuna Sevkinin uygun olduğunu bildirir rapor içeriği ;
- 01.05.2012 tarihinde Diyarbakır Adli Tıp Kurumunun 1 Mayıs resmi tatil olması nedeniyle mağdureye herhangi bir teşhis ve tedavi işlemi yapılamayacağını bildirir, Diyarbakır Adli Tıp Kurumu görevlisiyle yapılan telefon görüşmesi sonucu hazırlık tahkikatı sürecinde tanzim kılınan tutanak içeriği,
- Mağdurede yaşadığı travmatik olaylara bağlı olarak ortaya çıkan ağır düzeyde travma sonrası stres bozukluğu geliştiği ve şiddetli düzeyde depresif belirtilerin bulunduğunu, mağdureninin verdiği bilgilerin birbiriyle tutarlı ve güvenilir olduğunu bildirir İstanbul Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi Doç. Dr. Psikolog ... tarafından düzenlenenen 06.06.2012 günlü Ruhsal Durum Değerlendirme Raporu;
- Yine mağdurenin yaşadığı travmatik olaylara bağlı olarak ortaya çıkan ağır düzeyde travma sonrası stres bozukluğu ve şiddetli düzeyde depresif belirtilerinin mağdurenin ruhsal muayenesinde tanımlanan yüksek intihar riski nedeniyle yaşamsal tehlikeye neden olduğunu, sağlığının ve algılama yeteneğinin basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek düzeyde bozulmasına yol açtığının, mağdurenin psikiyatrik takip ve tedavisinin devam etmesi gerektiği kanatini içerir İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalınca tanzim kılınmış 06.09.2012 tarihli bilirkişi raporu içeriği,
- 28.08.2012 günlü celsede alınan “...Müşteki ..."in kimlik tespitine geçildiği sırada kendisini kaybettiği ve baygınlık geçirdiği 112 acil servise haber verildiği, şahsın ifade verebilecek durumda olmadığı ve ifadesinin bu hali ile alınamayacağı anlaşılmakla, bu aşamada müşteki ...’in beyanının alınmasına yer olmadığına dair” alınan ara kararı,
- Firarda olmaları nedeniyle sanıklar ..., ... ve ... haklarında çıkarılan yakalama emirleri,
- Mağdurenin eşi müşteki ..."in aşamalarda alınan istikrar arzeden “... benim eşim olur, olayla ilgili görgüye dayalı bilgim yoktur, olay günü eşim beni titrek bir sesle telefonla arayıp eve gelmemi istedi, ben de ses tonundan bir şey olduğunu anladım ve eve gittim, geldiğimde evde herhangi bir kalabalık görmedim, herhalde hastadır diye düşündüm. Kapıyı açtım, eşim yatakta her tarafı titrer ve şokta olduğunu gördüm, ne olduğunu sordum, sürekli başını sıkıştırarak deli olacağını, aklını kaçırdığını söyledi. Daha sonra ne olduğunu tekrar sordum, polislerin kendisini kaçırdığını ve tecavüz ettiğini söyledi. Ben de şoka girdim, bu kelimeyi duyduktan sonra ayrıntısını sormadım ve daha fazla bir şey söylemedi, aşırı dozda ilaç almıştı, ben bunu bilmiyordum, gittikçe sancısının arttığını söyledi, ben de kendisine, kendine bir şey mi yaptın dedim, ilaç içtiğini söyledi, bunun üzerine hastaneye götürdüm ve hastanede müdahale ettiler, ben de durumu hastane polisine durumu anlattım ve bu şekilde tutanak tuttular “şeklindeki beyanları,
- Mağdure beyanlarının dosya içeriğine celbolunan GSM kayıtlarıyla teyit bulması; (sözkonusu kayıtlardan mağdurenin sadece beyanlarında geçtiği üzere sanık ..."i bir kez peşini bırakmasını söylemek için aradığı 128 saniye sanık ..."le konuştuğu; diğer aramaların sanıktan geldiği; ancak sanıkla mağdur arasında duygusal bir ilişkiyi düşündürecek bazda uzun süreli bir görüşme trafiğinin yaşanmadığı; mağdure beyanlarını teyit eder tarzda olay günü sanık ..."in olay yerine gelen ..."ı 11.59"da 13.13"de aradığı ve sanık ..."a 14.18"de mesaj attığı anlaşılmıştır.)
- Mağdurenin yaşadığı dar çevre koşullarında olayın duyulmasının yaratacağı vehamet de nazara alındığında; mağdurenin “namus ve iffetini ortaya koyarak bu şekilde sanıklara iftirada bulunmasının hayatın olağan akışına aykırı oluşu,
- Sanıkların aynı gün olay mahallinde hazır olmalarına dair beyanlarının kendi içinde tutarlılık arzetmesi, bir kısım sanıkların piknik amacıyla olay yerine geldiğini ifade ederken diğerlerinin tesadüfen olay yerinde bulunduklarını ifade etmeleri sanık beyanlarındaki tutarsızlığı açıkça ortaya koyması,
- Evli 28 yaşında 5 çoçuk annesi mağdurenin regl döneminde yaklaşık bir buçuk saatlik bir süreç içinde (14.00-15.29 aralığında) 4 ayrı kişiyle cinsel ilişkiye girmesinin yaşamın olağan akışına aykırı oluşu,
Hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanıklar ... , ..., ..., ... haklarında “nitelikli cinsel saldırı”, “kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından”; sanık ... hakkında “cinsel saldırı” ve “kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından” mahkumiyet hükmü tesisi gerekirken delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek sanıklar hakkında beraat hükmü tesisi kanuna aykırı, katılan mağdure vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASI gerektiği düşünceleriyle ilk derece mahkemesi kararının onanması yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.