Bölge Adliye
Mahkemesi : ...Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

Dava, prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı Kurum ve davalı İşveren vekillerince istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince davalı SGK vekili ile davalı işveren vekilinin istinaf istemlerinin kabulüne, ... 14. İş Mahkemesinin 17.01.2017 tarihli 2012/208 Esas-2017/8 Karar sayılı kararının HMK"nun 353/1-b-2 maddesi gereğince kaldırılması suretiyle, yeniden hüküm tesis edilmiştir.
...Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM
Davacı vekili; davacının davalılardan ...LPG Dağıtım Tic. San. A.Ş. firmasında 01.01.2004-14.01.2009 tarihleri arasında LPG taşıyan araçların şoförlüğünü yaptığını, işten çıkarıldığını ve kıdem, ihbar, fazla mesai, tatil ve UBGT alacaklarının ... İş Mahkemesi"nin 2009/329 E., 2011/960 K, sayılı kararı ile hüküm altına alındığını, söz konusu mahkeme kararı ile 2.041,00-TL brüt ücret üzerinden hüküm kurulduğunu, ancak sigorta primlerinin gerçek ücret üzerinden yatırılmadığını, davalı işyerinin eksik yatırılan primleri ikmal etmediğini, bu hususla kendilerine ihtarname gönderildiğini, davalı işyerinin de cevabı ihtarname gönderdiğini, davalı işyeri tarafından harcırahın prime esas kazanca dahil olmadığının beyan edildiği ancak Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin kararlarında tazminata esas ücretin tespitinde yol primi adı altında yapılan ödemelerin de dikkate alınması gerektiğinin kabul edildiğini, yol harcırahının esasen maaş ödemesi olduğunu, ayrıca ....İş Mahkemesinin 2009/327 E-, 2011/958 K. sayılı kararında kıdem, ihbar tazminatları yanından fazla mesai, tatil ve UBGT alacaklarının da hüküm altına alındığını, buna rağmen davalı işyerinin prim ikmali yoluna gitmediğini beyan ederek fazlaya dair haklan saklı kalmak kaydı ile SGK primlerinin gerçek kazanca esas değerler üzerinden tespitine ve ikmaline karar verilmesini talep etmiştir.
II-CEVAP
Davalı ... Lpg Dağ. Tic. ve San. A.Ş. vekili 05.11.2012 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle davacının müvekkili şirkette 01.01.2004-14.01.2009 tarihleri arasında tanker şoförü olarak asgari ücretle çalıştığını, .... iş Mahkemesi"nin 2009/329 E. sayılı dosyasında hesaplamaların davacının gerçek ücreti olan asgari ücret baz alınarak yapıldığını, ücret tespit davasında işçilik alacakları davasından farklı olarak ücretin yazılı delille ispatlanması gerektiğini, davacının prime esas kazancının tespitinin, 5510 sayılı Yasanın 80. maddesi gereğince yargı mercilerince davacıya yapılan ödemelerin çalışılan son ayın prime esas kazancına dahil edileceğini, bu durumun davacının yaşlılık aylığı bağlama oranını değiştirmeyeceğini, sonuç olarak davacının dava açmada hukuki yararının bulunmadığını, 5510 sayılı Yasanın 80., 506 sayılı Yasanın 77. maddesi gereğince yollukların-harcırahların prime esas kazanca dahil edilmediğini, Yargıtay kararlarının da bu yönde olduğunu, davacı tanıklarından ... ile müvekkili şirket arasında davalar bulunduğundan söz konusu tanıkların dinlenilmesine muvafakat etmediklerini beyan ederek davanın reddini savunmuştur.
Davalı SGK Başkanlığı vekili 09.11.2012 tarihli cevap dilekçesinde özetle, yetki ve husumet itirazında bulunmuş, bordrolar ve özellikle ücret bordrolarının celbedilmesi gerektiğini, bordrolardaki imzaların davacıya ait olması durumunda ise davanın reddi gerektiğini, davacının gerçekte belirtmiş olduğu ücretle çalışması halinde dahi, kanuna karşı hile işleminin tarafı olacağını, daha sonra bu işleme dayanarak hak talebinde bulunamayacağını, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 288. maddesi gereğince yazılı sınırları aşan ücret alma iddiaları karşısında yazılı delil aranması gerektiğini, dinletilecek tanık beyanlarının ise çalışıldığı iddia edilen işyerinin kapasite ve niteliği göz alarak değerlendirilmesi gerektiğini, Kurumun resmi, kayıtlarının incelenmesini, salt tanık beyanlarına göre karar verilmemesini beyan ederek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
III-MAHKEME KARARI
A-İLK DERECE MAHKEME KARARI
Davacının davasının Kabulü ile;
01.01.2004-30.06.2004 tarihleri arası aylık 1.294,38-TL
01.07-2004-31.12.2004 tarihleri arası aylık 1.359,10-TL
01.01.2005-31.12.2005 tarihleri arası aylık 1.495,42-TL
01.01.2006-31.12.2006 tarihleri arası aylık 1.624,86-TL
01.01.2007-30.06.2007 tarihleri arası aylık l.72l,25-TL
01.07.2007-31.12.2007 tarihleri arası aylık 1.790,10-TL
01.01.2008-30.06.2008 tarihleri arası aylık 1.861,70-TL
01.07-2008-31,12.2008 tarihleri arası aylık 1.954,42-TL
01.01.2009-14.01.2009 tarihleri arası aylık 2.041,00-TL olarak tespiti ile kurum kayıtlarına geçen prime esas kazanç tutarlarının bu aylık brüt miktarları esas alınarak düzeltilmesine, karar verilmiştir.
B-BAM KARARI
Davalı şirket vekili ve davalı Kurum vekilinin istinaf istemlerinin kabulüne, ... 14. İş Mahkemesinin 17/01/2017 tarihli, 2012/208 Esas-2017/8 Karar sayılı kararının HMK"nun 353/1-b-2 maddesi gereğince kaldırılmasına, davanın reddine, karar verilmiştir.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davacı vekili tarafından; davacı ile davalı arasındaki hizmet akdinin şöforlük hizmeti olduğu, davalı tarafından davacıya yapılan ödemelerin yolluk(harcırah) kapsamında değil, sefere bağlı prim kat edilen kilometre başına prim olduğu, bu itibarla 506 sayılı Yasanın 77. maddesinin 1-b bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek, kararın bozulması talep edilmiştir.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
1-Davanın temel yasal dayanağı olan 506 sayılı Kanunun 77. maddesinin 1. fıkrasında, sigortalılarla işverenlerin 1 ay için ödeyecekleri primlerin hesabında esas alınacaklara yer verilerek (a) bendinde, sigortalıların o ay için hak ettikleri ücretler, (b) bendinde, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan sigortalılara o ay içinde ödenenler, (c) bendinde, idare veya yargı organlarınca verilen karar gereğince (a) ve (b) bentlerinde yazılı kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemeler belirtilmiş, 2. fıkrasında, sigorta primlerinin hesabına esas tutulacak kazançların aylık tutarının belirlenmesinde dikkate alınmayacak ödeme ve yardımlar sıralanarak bunlar arasında yolluklara yer verilmiş, 5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 günü yürürlüğe giren 80. maddesinin 1. fıkrasında bu kez “görev yollukları” ibareleriyle benzer düzenleme yapılmıştır. Buna göre, maddenin 2. fıkrasında sayılan istisnalara girmemesi koşuluyla hizmet akdi karşılığı elde edilen gelirlerden sigorta primi kesilmesi asıldır.
Türk Dil Kurumu Sözlüğü’nde yolluk; yol gideri olarak ödenen para, harcırah olarak tanımlanmış, 6245 sayılı Harcırah Kanununun 3. maddesinde, bu Kanunda geçen harcırahın, bu Kanuna göre ödenmesi gereken yol gideri, gündelik, aile gideri ve yer değiştirme giderinden birini, birkaçını veya tamamını ifade ettiği, 5. maddesinde, harcırahın; yol gideri, yevmiye, aile gideri ve yer değiştirme giderini içerdiği, ilgilinin, bu Kanun hükümlerine göre bunlardan birine, birkaçına veya tamamına hak kazanabileceği belirtilmiştir.
Diğer taraftan 28.08.2008 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak 01.10.2008 günü yürürlüğe giren Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 103. maddesinde, değinilen 77. ve 80. maddelere koşut düzenleme yapılmış, 28.09.2008 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamındaki sigortalılar ile Sadece Genel Sağlık Sigortasına Tabi Sigortalıların Prime Esas Tutulacak Kazançlarına Dair Tebliğ’in “Prime tabi tutulmayacak kazançlar” başlığını taşıyan 2.3. maddesinde,
“2.3.1 - Ayni yardımlar;
…
2.3.3 - Görev yollukları;
Görev yolluklarından ne anlaşılması gerektiği, işverenlerin sigortalılar için ödediği yollukların neleri kapsadığı, 6245 sayılı Harcırah Kanununun 3"üncü maddesinde açıklanmıştır.
Buna göre, anılan maddede belirtilen yol masrafı, gündelik, aile masrafı ve yer değiştirme masrafı niteliğinde yapılan ödemeler yolluk kapsamındadır.
Bu bakımdan, sigortalılara bireysel iş sözleşmesine veya toplu sözleşmeye dayanılarak ve işveren tarafından sigortalının geçici bir görevle başka yere gönderilmesi veya görev yerini değiştirmesi dolayısıyla verilen ve yolluk kavramına giren ödemeler prime esas kazanca dahil edilmeyecektir….” düzenlemesine yer verilmiş, 01.09.2012 günü Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girip anılan Tebliği ilga eden İşveren Uygulama Tebliği’nin “Prime Esas Kazancın Tespitine İlişkin Usul Ve Esaslar” başlıklı 7. maddesinde,
“7.8 - Prime Tabi Tutulmayacak Kazançlar
7.8.1 - Ayni Yardımlar
…
7.8.3 - Görev Yollukları
Görev 6245 sayılı Harcırah Kanununun 3 üncü maddesinde açıklanmıştır.
Anılan maddede belirtilen yol masrafı, gündelik, aile masrafı ve yer değiştirme masrafı niteliğinde yapılan ödemeler yolluk kapsamındadır.
Bu bakımdan, sigortalılara bireysel iş sözleşmesine veya toplu sözleşmeye dayanılarak ve işveren tarafından sigortalının geçici bir görevle başka yere gönderilmesi veya görev yerini değiştirmesi dolayısıyla verilen ve yolluk kavramına giren ödemeler prime esas kazanca dâhil edilmeyecektir.” hükmü öngörülmüştür.
Yukarıdaki yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığında yapılan değerlendirmede, uluslar arası nakliyat faaliyetini yürüten işverene ait işyerlerinde hizmet akdine tabi şoför olarak çalışanlara yurt dışı görevlendirmelerde “sefer primi”, “sefer yolluğu”, “harcırah” adı altında işverenlerce gerçekleştirilen ödemeler, 506 sayılı Kanunun 77. maddesinde yer alan “yolluk” veya 5510 sayılı Kanunun 80. maddesindeki “görev yolluğu” ibareleriyle teknik ve somut olarak tam anlamıyla örtüşmediğinden, bu tür uyuşmazlıklar yönünden maddelerdeki kavramlar, yalnızca araca bağlı zorunlu giderler şeklinde anlaşılmalı, başka anlatımla, sigortalılara söz konusu adlar altında yapılan ödemeler içerisinden yalnızca araca bağlı zorunlu harcamalar ayrıştırılıp geri kalan tutar sigorta primine esas kazanca dâhil edilmeli, iddianın kanıtlanması konusunda 6100 sayılı Kanun hükümleri uygulanmalıdır. Buna göre inceleme konusu dosyada yer alan yazılı belgeler irdelenmeli, ödemeler değinilen kapsamda ayrıştırmaya tabi tutulmalı, belgelerin, ait olduğu çalışma dönemi bakımından yazılı delil oluşturacağı gözetilerek elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.
2-Diğer taraftan davanın diğer yasal dayanağı olan 5510 sayılı Kanunun “Prime esas kazançlar” başlığını taşıyan 80. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, 4/1(a) maddesi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançlarının hesabında; idare veya yargı mercilerince verilen karar gereğince yukarıdaki (1) ve (2) numaralı alt bentlerde belirtilen kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, brüt toplamının esas alınacağı öngörülmüştür.
Buna göre, maddenin 1/(b) bendinde sayılan istisnalara girmemesi koşuluyla hizmet akdi karşılığı elde edilen gelirlerden sigorta primi kesilmesi asıldır. Anılan Kanunun 3. maddesinde ücret, 4. maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara saatlik, günlük, haftalık, aylık veya yıllık olarak para ile ödenen ve süreklilik niteliği taşıyan brüt tutar olarak tanımlanmış, 4857 sayılı İş Kanununun 32. maddesinde de genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tarif edilmiştir. 5510 sayılı Kanunun 80. maddesinin 1. fıkrasının (a)/(1) alt bendindeki “ücretler” kavramı içine asıl ücretle birlikte fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri gibi unsurlar da girmektedir. (3) numaralı alt bend gereğince, idare veya yargı makamları tarafından belirlenen ücretlerin prim hesabına esas alınabilmesi için bu tür kazançlara hak kazanmak yeterli olmamakta, işçilik alacaklarına ilişkin taraflar arasında çıkan uyuşmazlıkta mahkemece verilen karar sonrasında işçiye (sigortalıya) ödeme yapılmış olması aranmakta, bu durumda, yargı kararı ile hak kazanılan ücret niteliğindeki kazançların primlerinin sigortalı payının infaz sırasında sigortalıya yapılan ödemeden düşülmesi işverenin Kuruma karşı prim yükümlülüğünü kaldırmadığı da dikkate alınmak suretiyle, ödemenin yapıldığı ayın prime esas kazanç matrahına dâhil edilmesi, hizmet akdi daha önceki bir tarihte sona erdiği takdirde ise yapılan ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazancında gözetilmesi gerekmektedir.
Eldeki davada, konuya ilişkin ... İş Mahkemesinin 2009/329 Esas, 2011/960 Karar sayılı dosyası nezdinde görülen işçilik alacağı dosyasında hükmedilen tutarın ödenip ödenmediği ve anılan tutarın infazı için icra takip dosyasının olup olmadığı araştırılmak suretiyle belirlenmeli, işverence davacıya ödenmiş olduğunun anlaşılması halinde ödendiği aya veya akit sona ermişse yapılan ödemenin yalnızca hizmetin gerçekleştiği son ayın prime esas kazancına dahil edilebileceği dikkate alınmalı, toplanan kanıtlardan elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.
Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin, davalı Kurum vekili ve davalı işveren vekillerinin istinaf başvurusunu kabulü ile yazılı biçimde tesis edilen kararı bozulmalıdır.
SONUÇ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/2. maddesi gereği BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine 21.01.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.