Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2016/12725 Esas 2017/7143 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki ipoteğin fekki davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- K A R A R -
Davacı vekili, dava dışı ... Ltd. Şti.’nin davalı bankadan kullandığı 40.000.-TL ticari kredinin teminatı olarak dava dışı taşınmazın ilk sahibi ...a ait taşınmaz üzerinde, davalı banka lehine 150.000.-TL bedelli 13/10/2006 tarih ve 6801 yevmiye ile ipotek tesis edildiğini, kredi borcunun vadelerinde eksiksiz olarak ödenmesine rağmen, davalı bankanın ipoteği fekketmediğini, ipoteğin kredi borçlusu... ve ... Ltd. Şti.’nin asaleten ve kefaleten borçlarının teminatı olarak tesis edildiğini, müvekkilinin ipoteğe konu taşınmazı 19/02/2009 tarih ve 1193 yevmiye no ile dava dışı ...dan satın alarak tapuya tescilini yaptırdığını, herhangi bir borç ve riskin kalmadığını ileri sürerek, ipoteğin kaldırılmasına (fekkine) karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davaya konu taşınmaz üzerindeki ipoteğin dava dışı... tarafından dava dışı ... Ltd. Şti’nin asaleten ve kefaleten doğmuş ve doğacak tüm borçlarının teminatı olarak tesis edildiğini, dava dışı şirketin müvekkili nezdinde başkaca borcu ve riskinin bulunup bulunmadığı araştırılmadan ipoteğin kaldırılmasının mümkün olmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, yapılan yargılama ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, dava konusu ipoteğin dava dışı ...nin ...Bankası’nda doğmuş, doğacak her türlü borçlarına teminat olarak verildiği, borçlunun kredi borcunun kalmadığı, ayrıca sözleşmedeki "her türlü" ibaresinin tacirde olmayan ipotekli gayrımenkul sahibi yönünden genel işlem şartlarına aykırılık oluşturduğu sınırsız ve belirsizlik teşkil eden bu ifadenin geçerliliğinin hukukun genel ilkelerine de aykırı olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, davaya konu taşınmaz üzerinde mevcut bulunan ipoteğin borç bulunmadığından bahisle teminat vasfının sona ermesi sebebiyle fekki istemine ilişkindir. Bu durumda dava nispi karar ve ilam harcına tabi olduğundan öncelikle fekki istenen ipotek bedeli üzerinden nispi harç yatırılarak dava açılması, şayet eksik harç yatırılmışsa bunun tamamlattırılması sonra işin esasının incelenmesi gerekirken eksik harçla davaya devam edip hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelemesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde iadesine, 19/10/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.