Danıştay 2. Daire 2018/2249 Esas 2022/2032 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/2249
Karar No : 2022/2032


DAVACI : ...


DAVALI : ... Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN KONUSU : Güney Deniz Saha Komutanlığı (İzmir) Adli Müşavirliğinde avukat kadrosunda görev yapan davacı tarafından,
Genel İdare Hizmetleri sınıfında yer alan hukuk uzmanı kadrosuna atanmasına ilişkin 11/04/2018 günlü, PER.:73695959-1210-471-18/Per.Atm. D.Svl.Me.Ş.(Atm.İşl.)-31928 sayılı Deniz Kuvvetleri Komutanlığı işleminin,
Söz konusu atama işleminin dayanağı 12/10/2017 günlü, GNPP.:88769793-3100-46-17/ Tşk.D.2222 sayılı Kadro Uygulama Emri konulu Milli Savunma Bakanlığı işleminin "2.TEŞKİLAT" başlıklı a.(3). maddesinin (ç) bendinin iptali,
İşlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların yasal faiziyle tazminine karar verilmesi istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Dava konusu işlemin, 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 6/1. ile 9. maddesi ve Kadro İhdası, Serbest Bırakma ve Kadro Değişikliği ile Kadroların Kullanım Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik'in 14. maddesi hükümlerine aykırı olduğu, dolayısıyla tesis edilen işlemin yetki yönünden sakat olduğu; Milli Savunma Bakanlığının teşkilat yapılanmasının yeniden düzenlenmesine dair hükümler içeren OHAL KHK'leri kapsamında, asker kişiler, askeri yargı mercileri ve askeri yargı merciinde görevli devlet memurlarına ilişkin düzenlemeler bulunduğu halde, avukatlık hizmetleri sınıfındaki Devlet memurlarına ilişkin bir kadro değişikliği düzenlemesinin bulunmadığı; dava konusu Milli Savunma Bakanlığının (MSB) 12/10/2017 günlü "Kadro Uygulama Emri" konulu işleminin "Personel" başlıklı 3. maddesinde; "Tüm TMK'larda yapılan güncelleme ve yeni teşkil çalışmaları kapsamında, onay tarihi itibariyle Hukuk Hizmetleri Başkanlığı/Şube Müdürlüğü kadrolarında çalışmaya devam eden personelden, bu düzenlemelerden kadroları değiştirilen/kaldırılan/yeniden ihdas edilen yada kadrolarına atama şartları değiştirilen personelin geçmişte verilmiş/kazanılmış olan her türlü statü, unvan, kadro derceleri ile ilgili, mali ve sosyal hakları korunarak bu haklardan yararlanmaya devam etmeleri sağlanacaktır." hükmü bulunmasına rağmen, "avukat" olan unvanının, "hukuk uzmanı" olarak değiştirildiği, Avukatlık Kanunu'ndan doğan hak ve yetkilerinin kullanımının engellendiği, maaşında düşüş olduğu; kapatılan askeri yargı organlarında görev yapan "yazı işleri müdürü" ve "müdür yardımcılarının", yeni teşkil edilen birimlere yine "müdür" ve "müdür yardımcısı" unvanı ile atandıkları; Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği hükümlerine göre "müdür" ve "müdür yardımcısı" unvanlı kadroların, "uzman" uvanlı kadrolara göre üst görev olarak belirlendiği; bu durumda hukuk hizmetleri biriminin asli görevinin yerine getirmekle görevli hukukçu personelin "uzman" unvanıyla, yardımcı personelin ise "müdür" unvanıyla görev yaptığı; asli personelin yardımcı personel altında çalıştırılmasının kariyer ve liyakat ilkelerine aykırı olduğu; 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Genelkurmay Başkanlığı ve Milli Savunma Bakanlığının hukuk hizmetlerinin, 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname hükümleri saklı kalmak kaydıyla hukuk sınıfına mensup subaylar tarafından yürütüleceğinin hükme bağlandığı, avukatlık hizmetleri sınıfı kadrolarının kapatılmasını/kaldırılmasını gerektiren bir durum bulunmadığı; aksine hukuk müşavirleri ve avukatların görev ve yetkilerinin saklı tutulduğu; işlemin amaç yönünden hukuka aykırı olduğu; 2016 yılı sonlarında lağvedilen Milli Savunma Bakanlığı Hukuk Müşavirliği taşra teşkilatında görev yapan avukatlar hakkında bulundukları yerde kalmak isteyenler için, Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü ile sözlü ve yazılı iletişime geçildiğinin ve hatta personel listesinin gönderildiğinin bilindiği; lağvedilen MSB İzmir Bölge Hukuk Müdürlüğünde görev yapan avukatların İzmir Muhakemat Müdürlüğüne geçişlerinin sağlanması için işlem tesis edildiği; Kara Kuvvetleri Komutanlığı Adli Müşavirliğinde görevli avukatların, teşkilat ve kadro düzenlemesi sonrasında da unvanları korunmak suretiyle anılan Komutanlıkta istihdam edilmeye devam ettikleri; kendisinin ise İzmir Muhakemat Müdürlüğüne atanmak için talepte bulunmasına karşın talebinin kabul görmediği, "hukuk uzmanı" olarak atandığı; eşitlik ilkesine aykırı davranıldığı; idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması ve uygulanması halinde telafisi güç zararların doğmasına sebebiyet vereceği; ertelenmesi mümkün olmayan harcamaları (oğlunun eğitim harcamaları gibi) bulunduğu ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI : Yapılan işlemin dava konusu Kadro Uygulama Emri konulu karara, tüm yönleri ile hukuka ve mevzuata uygun olarak yerine getirildiği ve işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu düzenleyici işlemin iptali istemi yönünden davanın reddine, davacının hukuk uzmanı olarak atanmasına ilişkin işlemin iptaline ve davacının işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava, Güney Deniz Saha Komutanlığı (İzmir) Adli Müşavirliği'nde avukat kadrosunda görev yapan davacı tarafından, genel idari hizmetler sınıfında yer alan hukuk uzmanı kadrosuna atanmasına ilişkin 11/04/2018 tarihli PER.: 73695959-1210-471-18/Per.Atm.D.Svl.Me.Ş.(Atm.İşl.)-31928 sayılı Deniz Kuvvetleri Komutanlığı işlemi ile söz konusu atama işleminin dayanağı 12/10/2017 tarihli GNPP.:88769793-3100-46-17/Tşk.D.2222 sayılı Kadro Uygulama Emri konulu Milli Savunma

Bakanlığı işleminin "2.TEŞKİLAT" başlıklı a.(3). maddesi, (ç) bendinin iptali ile işlemler nedeniyle yoksun kalınan parasal hakların yasal faiziyle tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Anayasa değişikliği ile askeri yargı organlarının kapatılması sonrasında 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 694 sayılı KHK'nin 31.maddesi ile yeniden düzenlenen 926 sayılı Kanun'un 46. maddesi uyarınca Milli Savunma Bakanlığı ile Kuvvet Komutanlıklarının teşkilatında hukuk hizmetleri birimlerinin yeniden teşkil edilmesine yönelik hazırlanan teşkilat ve kadroların Milli Savunma Bakanlığının 12.10.2017 tarih ve GNPP:887-3100-45-17/Tşk.D.sayılı ve "Teşkilat ve Kadro Onayı" konulu yazısı ile Milli Savunma Bakanı tarafından onaylandığı,bu düzenleme kapsamında İzmir Güney Deniz Saha Komutanlığı kuruluşunda bulunan Askeri Mahkeme, Askeri Savcılık, Adli Müşavirlik birimilerinin kaldırılarak Hukuk Hizmetleri Başkanlığı adı altında yeni bir birim teşkil edildiği Adli Müşavirlik biriminde yer alan Avukatlık Hizmetleri sınıfında "avukat" kadrosuna yeni oluşturulan birimde yer verilmediği, bu kadroların Genel İdare Hizmetleri sınıfında "Hukuk Uzmanı kadrosuna dönüştürüldüğü, Milli Savunma Bakanlığının 12/10/2017 tarih ve GNPP:88769-3100-46-17/Tşk.2222 sayılı ve "Kadro Uygulama" konulu emri ile de anılan teşkilden söz edilerek kapatılan birimlerde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tabi olarak görev yapan devlet memurlarının yeni kurulan hukuk hizmetleri birimlerine atamalarının kuvvet komutanlıklarınca yapılacağının belirtildiği, davacının 25/10/2017 tarihli dilekçesi ile 657 sayılı Kanunun 91. Maddesi uyarınca İzmir ilinde avukat unvanlı bir kadroya atamasının yapılması için talepte bulunduğu, Deniz Kuvvetleri Komutanlığının 11 Nisan 2018 tarih ve PER: 73695959-1210-471-18/Per.Atm.D.Svl.Me.Ş.(Atm.İşl.)-31928 sayılı yazısı ile Güney Deniz Saha Komutanlığı Hukuk Hizmetleri Başkanlığı birimine Genel İdare Hizmetleri sınıfında "Hukuk Uzmanı" unvanı ile atamasının yapıldığı, süresinde bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davacı tarafından,dava konusu işlemin; 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 6/1. ile 9. maddesi ve Kadro İhdası, Serbest Bırakma ve Kadro Değişikliği ile Kadroların Kullanım Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 14. maddesi hükümlerine aykırı olduğu, dolayısıyla tesis edilen işlemin yetki yönünden sakat olduğu; Milli Savunma Bakanlığının teşkilat yapılanmasının yeniden düzenlenmesine dair hükümler içeren OHAL KHK'ları kapsamında, asker kişiler, askeri yargı mercileri ve askeri yargı merciinde görevli devlet memurlarına ilişkin düzenlemeler bulunduğu halde, avukatlık hizmetleri sınıfındaki devlet memurlarına ilişkin bir kadro değişikliği düzenlemesinin bulunmadığı; dava konusu Milli Savunma Bakanlığı'nın (MSB) 12/10/2017 günlü "Kadro Uygulama Emri" konulu işleminin "Personel" başlıklı 3. maddesinde; "Tüm TMK'larda yapılan güncelleme ve yeni teşkil çalışmaları kapsamında, onay tarihi itibariyle Hukuk Hizmetleri Başkanlığı/Şube Müdürlüğü kadrolarında çalışmaya devam eden personelden, bu düzenlemelerden kadroları değiştirilen/kaldırılan/yeniden ihdas edilen yada kadrolarına atama şartları değiştirilen personelin geçmişte verilmiş/kazanılmış olan her türlü statü, unvan, kadro derceleri ile ilgili, mali ve sosyal hakları korunarak bu haklardan yararlanmaya devam etmeleri sağlanacaktır." hükmü bulunmasına rağmen "avukat" olan unvanının, "hukuk uzmanı" olarak değiştirildiği, Avukatlık Kanunu'ndan doğan hak ve yetkilerinin kullanımının engellendiği, maaşında düşüş olduğu; 2016 yılı sonlarında lağvedilen Milli Savunma Bakanlığı

Hukuk Müşavirliği taşra teşkilatında görev yapan avukatlar hakkında bulundukları yerde kalmak isteyenler için, Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü ile sözlü ve yazılı iletişime geçildiğinin ve hatta personel listesinin gönderildiğinin bilindiği; lağvedilen MSB İzmir Bölge Hukuk Müdürlüğünde görev yapan avukatların İzmir Muhakemat Müdürlüğüne geçişlerinin sağlanması için işlem tesis edildiği; Kara Kuvvetleri Komutanlığı Adli Müşavirliğinde görevli avukatların, teşkilat ve kadro düzenlemesi sonrasında da unvanları korunmak suretiyle anılan Komutanlıkta istihdam edilmeye devam ettikleri; kendisinin ise İzmir Muhakemat Müdürlüğüne atanmak için talepte bulunmasına talebinin kabul görmediği, "hukuk uzmanı" olarak atandığı; eşitlik ilkesine aykırı davranıldığı; idari işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
12/10/2017 tarihli GNPP.:88769793-3100-46-17/Tşk.D.2222 sayılı Kadro Uygulama Emri konulu Milli Savunma Bakanlığı işleminin "2.TEŞKİLAT" başlıklı a.(3). maddesi, (ç) bendinin iptali istemi yönünden yapılan incelemede"
Anılan "Kadro Uygulama Emri" konulu işlemde " Güney Deniz Saha Komutanlığı kuruluşunda yer alan Askeri Mahkeme,Askeri Savcılık,Adli Müşavirlik birimleri lağvedilerek Hukuk Hizmetleri Başkanlığı teşkil edilmiş ve bünyesinde; İdare,Disiplin ve Ceza hukuku Şube Müdürlüğü ile Harekat ve Deniz Hukuku Şube Müdürlüğü teşkil edilmiş," şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir.
694 sayılı KHK'nin 31. maddesi ile yeniden düzenlenen 926 sayılı Kanun'un 46. maddesinde "Genelkurmay Başkanlığı ve Milli Savunma Bakanlığının hukuk hizmetleri, 26/9/2011 tarihli ve 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname hükümleri saklı kalmak kaydıyla, kurulacak hukuk sınıfına mensup subaylar tarafından yürütülür.
Asgari tugay (Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanlıklarında eşidi) komutanlığı nezdinde kurulacak hukuk hizmetleri başkanlıkları veya birimleri, başta ceza, disiplin, idare, harekât ve uluslararası hukuk olmak üzere; nezdinde bulundukları kıt'a komutanı veya askeri kurum amirlerinin hukuk işlerinde yardımcısı olarak görev yapar..." denildikten sonra devamında hukuk hizmetleri başkanlıkları veya birimlerinin, nezdinde kuruldukları komutanlık veya askeri kurum amirliğindeki görevleri açıklanmış,hukuk hizmetleri başkanlıklarında veya birimlerinde görev yapanların tüm işlemlerinin, Millî Savunma Bakanlığı tarafından yürütüleceği belirtilmiştir.
Yukarıdaki açıklamalar dikkate alındığında, Güney Deniz Saha Komutanlığı nezdinde Hukuk Hizmetleri Başkanlığı kurularak bünyesinde Disiplin ve Ceza hukuku Şube Müdürlüğü ile Harekat ve Deniz Hukuku Şube Müdürlüğü teşkil edilmesi 926 sayılı Kanunun 46/2. maddesinde yer verilen hüküm gereğince ve bu hükme uygun olarak yapılmış olup anılan düzenlemede kanuna ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Davacının Genel İdare Hizmetleri sınıfında yer alan "Hukuk Uzmanı" kadrosuna atanmasına ilişkin Deniz Kuvvetleri Komutanlığının 11 Nisan 2018 tarih ve PER: 73695959-1210-471-18/Per.Atm.D.Svl.Me.Ş.(Atm.İşl.)-31928 sayılı işlemin iptali istemi yönünden yapılan incelemede;
Dava konusu idari işlemin tesis edildiği tarih itibariyle yürürlükte olan 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin "istinalar" 3. maddesinde "Bu Kanun

Hükmünde Kararname hükümleri,... Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı, Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi, ve Türk Silahlı Kuvvetleri Personelinin kadroları ile milli güvenlik sebebiyle gizli kalması gereken kadrolar hakkında uygulanmaz." düzenlemesine yer verildiği, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun 1. maddesi kapsamında Deniz Kuvvetleri Komutanlığının TSK'nin bir unsuru olduğu dikkate alındığında, Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesindek sivil memur kadrolarının 190 sayılı KHK' de belirlenen usulden ayrı olarak Milli Savunma Bakan onayı ile yapılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
694 sayılı KHK'nin 36. maddesi ile eklenen 926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun Geçici 45. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında "Kaldırılan askeri yargı mercilerinde görevli Devlet memurları hakkında, 13/12/1983 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'de yer alan hizmet sınıfı, kadro unvanı ve dereceleriyle sınırlı olmak üzere ilgililerin istekleri ve mevcut kadro unvanları dikkate alınarak aşağıdaki hükümler uygulanır:
a) Yılı merkezi yönetim bütçe kanunlarında yer alan atama izni sınırlamalarına tabi olmaksızın mükteseplerine uygun olarak Adalet Bakanlığınca Bakanlık merkez veya taşra teşkilatı kadrolarına atanabilirler. Bu şekilde atananlara ilişkin kadrolar başka bir işleme gerek kalmaksızın ihdas ve tahsis edilmiş sayılır. Bu kadrolar herhangi bir nedenle boşalması halinde başka bir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır. Bu kişilerin istekleri halinde Ordu Yardımlaşma Kurumu üyelikleri; 205 sayılı Ordu Yardımlaşma Kurumu Kanununun 18 inci maddesi uyarınca hesaplanacak kesintileri kendilerince ödenmek kaydıyla 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre aylık aldıkları sürece geçiş tarihindeki hükümler esas alınmak suretiyle devam eder.
b) Milli Savunma Bakanlığı ve Genelkurmay Başkanlığı hukuk hizmetlerinin yürütüldüğü birimlere ilişkin kadrolarda bulunanlar, öncelikli olmak üzere Milli Savunma Bakanlığınca uygun görülecek kadrolara atanırlar. Adalet Bakanlığınca ataması yapılmayanlar hakkında da bu hüküm uygulanır.
Altıncı fıkra uyarınca atanan personele atanmadan önceki en son ayda kadrolarına bağlı olarak yapılan aylık, ek gösterge, kıdem aylığı, taban aylığı, zam, tazminat ve ek ödeme toplam net tutarının (bu tutar sabit bir değer olarak esas alınır); atandıkları yeni kadrolarına bağlı olarak yapılan aylık, ek gösterge, kıdem aylığı, taban aylığı, zam, tazminat ve ek ödemenin toplam net tutarından fazla olması halinde aradaki fark tutarı, herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödenir." hükmüne yer verilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Türk silahlı kuvvetlerinde çalışan memurlara uygulanmıyacak maddeler" başlıklı 232. maddesinde 657 sayılı Kanunun 99,100,101,138,178 inci maddelerinin uygulanmayacağı belirtilmiş olup 657 sayılı Kanun'da yer alan maddelerden bu maddeler dışındaki maddelerin özel bir düzenleme yapılmadığı sürece Türk silahlı kuvvetlerinde çalışan devlet memurlarına uygulanacağı açıktır. Askeri yargının kaldırılması sebebiyle yeniden yapılan teşkilatlanma kapsamında Askeri Mahkeme, Askeri Savcılık, Adli Müşavirlik kadrolarında çalışırken kadroları kapatılan Devlet Memurlarının atanma usul ve esasları ile ilgili olarak 694 sayılı KHK ile özel bir düzenleme yapılmış olduğundan öncelikle 694 sayılı KHK hükümleri uygulanacaktır.

Yukarıdaki mevzuat hükümleri dikkate alındığında, kaldırılan askeri yargı mercilerinde görevli Devlet memurlarından, Milli Savunma Bakanlığı ve Genelkurmay Başkanlığı hukuk hizmetlerinin yürütüldüğü birimlere ilişkin kadrolarda bulunanların istekleri ve mevcut kadro unvanları dikkate alınarak öncelikli olmak üzere Milli Savunma Bakanlığınca uygun görülecek kadrolara atanması gerektiği açıktır.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelere göre, hukuk hizmetleri birimlerinin taşra teşkilatlarında ve kuvvet komutanlıkları bünyesinde avukat unvanlı kadroların bulunmadığı, yeni teşkilatlanma kapsamında Milli Savunma Bakanlığı Mütalaalar ve Hukuk İşleri Dairesi Başkanlığı bünyesinde Avukat unvanlı kadroların mevcut olduğu, dolayısıyla davacının avukat unvanı ile bu kadrolara atanmasının mümkün olduğu, davacıya Milli Savunma Bakanlığı bünyesindeki avukat unvanlı boş kadrolar bildirilerek bu kadrolara atanmak isteyip istemediği konusunda bir seçenek sunularak tercih hakkı tanınmadığı anlaşılmaktadır.Bu halde, davacının avukat unvanı dikkate alınarak davacıya öncelikle Milli Savunma Bakanlığı bünyesinde mevcut avukat unvanlı kadrolara atanmayı isteyip istemediği konusundaki tercih hakkı tanınarak sonucuna göre işlem tesis edilmesi gerekirken doğrudan doğruya "hukuk uzmanı" unvanlı kadroya atanmasında takdir hakkının objektif kullanılmadığı, kamu yararı, kişi yararı dengesinin gözetilmediği, dolayısıyla dava konusu atama işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
T.C. Anayasasının 125/son maddesinde idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu belirtilmiştir.Bu nedenle davacının dava konusu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle,
1.12/10/2017 tarihli GNPP.:88769793-3100-46-17/Tşk.D.2222 sayılı Kadro Uygulama Emri konulu Milli Savunma Bakanlığı işleminin "2.TEŞKİLAT" başlıklı a.(3). maddesi, (ç) bendinin iptali istemine yönelik davanın reddine,
2. Davacının Genel İdare Hizmetleri sınıfında yer alan "Hukuk Uzmanı" kadrosuna atanmasına ilişkin Deniz Kuvvetleri Komutanlığının 11 Nisan 2018 tarih ve PER: 73695959-1210-471-18/Per.Atm.D.Svl.Me.Ş.(Atm.İşl.)-31928 sayılı işlemin iptaline, dava konusu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; duruşma için önceden belirlenen 20/04/2022 günü davacı ...... ile davalı Milli Savunma Bakanlığını temsilen Av. ...'in geldikleri görülerek Danıştay Savcısı ... hazır halde açık duruşmaya başlandı. Gelen taraflara usulüne göre söz verilip dinlendikten ve Savcının düşüncesi alındıktan sonra duruşmaya son verilip, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten sonra dosyadaki bilgi ve belgeler de incelenmek suretiyle işin gereği görüşüldü:


MADDİ OLAY :
Güney Deniz Saha Komutanlığı (İzmir) Adli Müşavirliğinde Avukatlık Hizmetleri sınıfında avukat kadrosunda görev yapan davacı tarafından, Genel İdare Hizmetleri sınıfında yer alan hukuk uzmanı kadrosuna atanmasına ilişkin 11/04/2018 günlü, PER.:73695959-1210-471 -18/Per.Atm.D.Svl.Me.Ş.(Atm.İşl.)-31928 sayılı Deniz Kuvvetleri Komutanlığı işleminin, söz konusu atama işleminin dayanağı 12/10/2017 günlü, GNPP.:88769793-3100-46-17/ Tşk.D.2222 sayılı Kadro Uygulama Emri konulu Milli Savunma Bakanlığı işleminin "2.TEŞKİLAT" başlıklı a.(3). maddesinin (ç) bendinin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istenilmektedir.
GNPP.:88769793-3100-46-17/ Tşk.D.2222 sayılı Kadro Uygulama Emri konulu düzenlemenin iptali istenilen "2.TEŞKİLAT" başlıklı a.(3). maddesinin (ç) bendinde;
"Güney Deniz Saha K.lığı kuruluşunda yer alan Askeri Mahkeme, Askeri Savcılık ve Adli Müşavirlik birimleri lağvedilerek Hukuk Hizmetleri Başkanlığı teşkil edilmiş ve bünyesinde; İdare, Disiplin ve Ceza Hukuku Şube Müdürlüğü ile Harekat ve Deniz Şube Müdürlüğü teşkil edilmiş, ..." hükmü yer almaktadır.

İNCELEME VE GEREKÇE :
İLGİLİ MEVZUAT :
657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Bir sınıftan başka bir sınıfa geçme" başlıklı 71. maddesinde; "(Değişik: 30/5/1974 – KHK-12; Aynen kabul: 15/5/1975 - 1897/1 md.) (Değişik: 29/11/1984 – KHK-243/12 md.) (1) Memurların eşit dereceler arasında veya derece yükselmesi suretiyle sınıf değiştirmeleri caizdir. Bu şekilde sınıf değiştireceklerin geçecekleri sınıf ve görev için bu Kanunda, kuruluş kanunlarında veya Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde belirtilen niteliklere sahip olmaları şarttır. Bu durumda sınıfları değişenlerin eski sınıflarının derecesinde elde ettikleri kademelerde geçirdikleri süreler yeni sınıflardaki derecelerinde dikkate alınır. (2) Kurumlar, memurlarını meslekleri ile ilgili sınıftan genel idare hizmetleri sınıfına veya genel idare hizmetleri sınıfından meslekleri ile ilgili sınıfa, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle atayabilirler. (3) Eski sınıflarında, görev alacakları yeni sınıfa göre memurluğa daha yüksek bir derece ve kademeden başlamış olup da sınıf değiştirenlerin yeni görevlerindeki ilk ilerleme süreleri eski sınıflarında kazandıkları derece ve kademelere tekabül eden süre kadar uzatılır ve bu süre tamamlanıncaya kadar kendilerine sınıf değiştirmeleri sırasında bulundukları
derecede kademe ilerlemesi verilmez." hükmü yer almaktadır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun "Hukuk hizmetleri başkanlıkları veya birimleri" başlıklı 46. maddesi; (Mülga: 17/7/1972 - 1611/2 md.; Yeniden düzenleme:15/8/2017-KHK-694/31 md.; Aynen kabul: 01/2/2018-7078/31 md.) "(1) Genelkurmay Başkanlığı ve Milli Savunma Bakanlığının hukuk hizmetleri, 26/9/2011 tarihli ve 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname hükümleri saklı kalmak kaydıyla, kurulacak hukuk sınıfına mensup subaylar tarafından yürütülür. (2) ... (3) Hukuk hizmetleri başkanlıkları veya birimleri, nezdinde kuruldukları komutanlık veya askeri kurum amirliğinde;

a) Komutan veya askeri kurum amirinin askeri hizmetlere ilişkin olarak gerekli gördükleri her türlü hukuki konulardaki isteklerini cevaplandırmak, ... , d) Üst yönetici veya birinci hukuk müşaviri tarafından temsil yetkisi verilmesi halinde adli ve idari davalar ile icra takiplerini Milli Savunma Bakanlığı adına yürütmek,.. ile görevlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.
Anılan düzenleme uyarınca Milli Savunma Bakanı tarafından onaylanan 12/10/2017 günlü, GNPP.:88769793-3100-46-17/ Tşk.D.2222 sayılı Kadro Uygulama Emri konulu düzenleme ile Güney Deniz Saha Komutanlığı kuruluşunda yer alan Askeri Mahkeme, Askeri Savcılık ve Adli Müşavirlik birimleri lağvedilerek Hukuk Hizmetleri Başkanlığı teşkil edilmiş ve bünyesinde; İdare, Disiplin ve Ceza Hukuku Şube Müdürlüğü ile Harekat ve Deniz Şube Müdürlüğü kurulmuştur.
Kadro Uygulama Emri konulu düzenlemenin "3. PERSONEL" başlıklı bölümünün "b. Devlet Memuru" başlıklı alt bendinde;
"(1) Kapatılan müşavirlik, mahkeme, savcılıklar ve askeri ceza ve tutukevlerinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tabi görev yapan Devlet memurlarının atamaları öncelikli olarak yeni kurulan hukuk hizmetleri birimlerine yapılmak üzere ilgili Kuvvet Komutanlıkları tarafından gerçekleştirilecektir.
(2) Tüm TMK'larda yapılan güncelleme ve yeni teşkil çalışmaları kapsamında, onay tarihi itibarıyla Hukuk Hizmetleri Başkanlığı/Şube Müdürlüğü kadrolarında çalışmaya devam eden personelden, bu düzenlemelerden kadroları değiştirilen / kaldırılan / yeniden ihdas edilen ya da kadrolara atama şartları değiştirilen personelin geçmişti verilmiş / kazanılmış olan her türlü statü, unvan, kadro dereceleri ile ilgili mali ve sosyal hakları korunarak bu haklardan yararlanmaya devam etmeleri sağlanacaktır. Kadronun istifa, ölüm, emeklilik vb. gibi nedenlerden dolayı boşalması durumunda, kadronun özelliklerine göre yeni personel temini yapılacaktır." hükmü yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
I- 12/10/2017 günlü, GNPP.:88769793-3100-46-17/ Tşk.D.2222 sayılı Kadro Uygulama Emri konulu düzenlemenin "2.TEŞKİLAT" başlıklı a.(3). maddesinin (ç) bendinin iptali istemi yönünden;
İdareler, normlar hiyerarşisine aykırı olmayacak şekilde, hizmette etkinliğin sağlanması için gerekli önlemleri alma hususunda takdir yetkisine sahiptirler. Kamu hizmetlerinin hangi koşullar altında ve nasıl yürütüleceğini önceden saptamak her zaman mümkün olmadığı için, gelişen durumlara ayak uydurmak ve ortaya çıkan ihtiyaçları karşılayabilmek amacıyla gerekli düzenlemeleri yapma hususunda idarelerin takdir yetkisi bulunmaktadır.
Güney Deniz Saha Komutanlığı kuruluşunda yer alan Askeri Mahkeme, Askeri Savcılık ve Adli Müşavirlik birimleri lağvedilerek Hukuk Hizmetleri Başkanlığının ve Hukuk Hizmetleri Başkanlığı bünyesinde; İdare, Disiplin ve Ceza Hukuku Şube Müdürlüğü ile Harekat ve Deniz Şube Müdürlüğü kurulmasına ilişkin dava konusu düzenleme, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun "Hukuk hizmetleri başkanlıkları veya birimleri" başlıklı 46. maddesi uyarınca yapıldığından; idarenin, düzenleme yapma konusunda sahip olduğu takdir yetkisini, kamu yararı ve hizmet gereklerini gözeterek üst hukuk normlarına aykırı olmayacak şekilde kullandığı sonucuna varıldığından, dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.

II- Avukat kadrosunda görev yapan davacının, Genel İdare Hizmetleri sınıfında yer alan hukuk uzmanı kadrosuna atanmasına ilişkin 11/04/2018 günlü, PER.:73695959-1210- 471-18/Per.Atm.D.Svl.Me.Ş.(Atm.İşl.)-31928 sayılı Deniz Kuvvetleri Komutanlığı işleminin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemi yönünden;
Milli Savunma Bakanlığı Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğünce dosyaya sunulan 07/04/2022 havale tarihli dilekçe ekinde yer alan belgeden, davacının Güney Deniz Saha Komutanlığı Hukuk Hizmetleri Başkanlığına "avukat" olarak atandığı ve yeni kadro görev yerine 04/04/2019 tarihi itibarıyla katılışını yaptığı anlaşıldığından; dava konusu atama işlemi yönünden konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.
Ancak, davacının yoksun kaldığı parasal haklarının tazmini istemi yönünden hüküm kurabilmek için işlemin hukuka uygun olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 71. maddesi ile davalı idareye, personelini sınıflarını da değiştirmek suretiyle atama konusunda takdir yetkisi tanınmış ise de; takdir yetkisinin kullanımının mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve kamu hizmetinin gerekleriyle sınırlı olduğu ve bu açıdan yargı denetimine tabi bulunduğu idare hukukunun bilinen ilkelerindendir.
Atama işlemi, kamu hizmetinin rasyonel ve verimli bir biçimde görülmesi için tesis edilmesi gereken bir tasarruf olduğundan, bunun, hizmetin en iyi şekilde yerine getirilmesi ve kamu görevlisinin en yararlı olabileceği yer ve görevde çalıştırılması maksatlarıyla yapılması, nihayet kamu yararının sağlanması amacına dayalı bulunması gerekmektedir.
Dava konusu Kadro Uygulama Emri konulu düzenlemede; Anayasa değişikliği ile askeri yargı organlarının kapatılması sonrasında Milli Savunma Bakanlığı ile Kuvvet Komutanlıklarının teşkilatında hukuk hizmetleri birimlerinin yeniden teşkil edilmesine yönelik olarak teşkilat ve personel kadrolarında düzenleme yapıldığı belirtilmiş; Güney Deniz Saha Komutanlığı kuruluşunda yer alan Askeri Mahkeme, Askeri Savcılık ve Adli Müşavirlik birimleri lağvedilerek Hukuk Hizmetleri Başkanlığı, Hukuk Hizmetleri Başkanlığı bünyesinde ise İdare, Disiplin ve Ceza Hukuku Şube Müdürlüğü ile Harekat ve Deniz Şube Müdürlüğü kurulmuştur.
Düzenlemenin "3. PERSONEL" başlıklı bölümünün "b. Devlet Memuru" başlıklı alt bendinde; kapatılan müşavirlik, mahkeme, savcılıklar ve askeri ceza ve tutukevlerinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tabi görev yapan Devlet memurlarının atamalarının öncelikli olarak yeni kurulan hukuk hizmetleri birimlerine yapılmak üzere ilgili Kuvvet Komutanlıkları tarafından gerçekleştirileceği; tüm TMK'larda yapılan güncelleme ve yeni teşkil çalışmaları kapsamında, onay tarihi itibarıyla Hukuk Hizmetleri Başkanlığı/Şube Müdürlüğü kadrolarında çalışmaya devam eden personelden, bu düzenlemelerden kadroları değiştirilen / kaldırılan / yeniden ihdas edilen ya da kadrolara atama şartları değiştirilen personelin geçmişte verilmiş / kazanılmış olan her türlü statü, unvan, kadro dereceleri ile ilgili mali ve sosyal hakları korunarak bu haklardan yararlanmaya devam etmelerinin sağlanacağı, kadronun istifa, ölüm, emeklilik vb. gibi nedenlerden dolayı boşalması durumunda, kadronun özelliklerine göre yeni personel temini yapılacağı kurala bağlanmıştır.

Anılan kural uyarınca, TMK'larda yapılan güncelleme ve yeni teşkil çalışmaları kapsamında, onay tarihi itibarıyla Hukuk Hizmetleri Başkanlığında avukat kadrosunda çalışmaya devam eden ve kadrosu kaldırılarak yeni ihdas edilen hukuk uzmanı kadrosuna atanan davacının geçmişte kazanılmış olan unvanı korunarak işlem tesis edilmesi gerektiği açıktır.
Öte yandan, Dairemizce 10/10/2018 günlü ara kararı ile Milli Savunma Bakanlığı ile Kuvvet Komutanlıklarının merkez ve taşra teşkilatlarının Hukuk Müşavirlikleri ve Hukuk Hizmetleri Başkanlıklarının kadro cetvelleri istenilmiş, cevaben gönderilen kadro cetvellerinin incelenmesinde; Milli Savunma Bakanlığı Hukuk Müşavirliğinin ve Kara ve Hava Kuvvet Komutanlıkları Hukuk Hizmetleri Başkanlıklarının yeniden yapılandırılması sonrasında da avukat kadroları ihdas ettikleri, kadrolardan bir kısmında "208-Kadro Boşaltıldığında Kapatılacak Kadrodur" açıklaması yer aldığı, başka bir deyişle yeniden teşkilatlanma aşamasında avukat kadrolarının tamamen kaldırılmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, yeniden teşkilatlanan İdarede hukuk hizmetlerinin devam ettiği, teşkilatlanma/yeni hukuk birimlerinin kurulması sonrası hukuk hizmetlerinin sağlanmasında 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinin saklı tutulduğu, davalı İdare gibi bünyesindeki hukuk birimleri lağvedilerek yeni hukuk birimleri kurulan diğer Kuvvet Komutanlıklarında avukat unvanlı kadrolara yine yer verildiği, dava konusu edilen düzenlemenin "Personel" başlıklı bölümünde kadroları kaldırılan/değiştirilen personelin kazanılmış unvanlarının korunacağına ilişkin hüküm gözönüne alındığında; avukat olarak görev yapan davacının, kadrosunun kaldırılarak yeni ihdas edilen hukuk uzman kadrosuna atanmasına ilişkin işlemde hukuka, dava konusu Kadro Uygulama Emri konulu düzenlemeye, kamu yararı ve hizmet gereklerine uyarlık görülmediğinden, Anayasa'nın 125. maddesi uyarınca işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 12/10/2017 günlü, GNPP.:88769793-3100-46-17/ Tşk.D.2222 sayılı Kadro Uygulama Emri konulu düzenlemenin "2.TEŞKİLAT" başlıklı a.(3). maddesinin (ç) bendinin iptali istemi yönünden DAVANIN REDDİNE,
2. Davacının, hukuk uzmanı kadrosuna atanmasına ilişkin ... günlü, PER.:... sayılı işlemin iptali istemi yönünden KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA;
3. Dava konusu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ÖDENMESİNE,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin, davadaki haklılık oranına göre ...-TL'lik kısmının davacı üzerinde bırakılmasına, geriye kalan ...-TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,

4. Karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı davalar için belirlenen ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı İdareye verilmesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 20/04/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.