Danıştay 5. Daire 2021/10949 Esas 2022/2586 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/10949
Karar No : 2022/2586


KARARIN DÜZELTİLMESİNİ İSTEYEN (DAVACI) : …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu /…
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının onanmasına dair Danıştay Beşinci Dairesinin 31/05/2021 tarih ve E:2016/20968, K:2021/1614 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem:
Dava konusu istem: Davacı, … Cumhuriyet Savcısı olarak görev yaptığı dönemde orta olarak düzenlenen 18.08.2003 tarihli hal kağıdının … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı ile iptal edilmesine bağlı olarak, uğradığı manevi zararlarına karşılık olmak üzere 40.000,00 TL manevi, 40.000,00 TL maddi olmak üzere toplam 80.000,00 TL tazminatın ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararında; 2802 sayılı Kanun'un 35. maddesi incelendiğinde hakim ve savcıların atamaya tabi olduklarının düzenleme altına alındığı, davacının ileri sürdüğü maddi zararların temelini atama işleminin oluşturduğu, atamaya esas işlemler silsilesi incelendiğinde, atama işlemine dayanak … tarih ve … sayılı Hakimler Savcılar Kurulu Kararı ile davacının 3 yıllık incelemesinin başarısız olarak değerlendirildiği, onun da dayanağının 2003 yılı hal kağıdının "orta" düzeyde belirlenmesi işleminin oluşturduğu, bir idari işlemin yasalara ve hukuka aykırılığı kural olarak hizmet kusuru sayılmakta ise de, her aykırılığın tazminat sorumluluğuna yol açmayacağının da idare hukukunun bilinen ilkelerinden olduğu, nitekim idari işlemlerin iptalini gerektiren nedenlerle hizmet kusurunu doğuran nedenler arasında tam bir özdeşlik bulunmadığı, bir işlemin herhangi bir yönden yasalara ve hukuk kurallarına aykırı görülerek iptal edilmiş olmasının hizmet kusurunun varlığını kabule yetmediği, idari işlemin tesisi ve uygulanmasında hizmet kusuru işlenmiştir diyebilmek için, saptanan hukuki sakatlığın ağır ve önemli olması gerektiği, davacının hal kağıdının orta olarak düzenlenmesi işleminde art niyetli bir uygulama gibi ağır hizmet kusuru oluşturabilecek bir durumun bulunmadığı, davacının atama işlemi ile aynı statü ve mali hakları ile atamasının yapıldığı, işlem nedeniyle özlük ve parasal anlamda maddi bir zararının meydana gelmediği, maddi tazminatın dayandırıldığı kalemlerin davacının yaşam şartları konusunda kendi tercihine dayandığı kanaatine varıldığı, diğer taraftan manevi tazminatın patrimuanda meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı olmayıp, manevi tatmin aracı olduğu, başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı, manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu hale getirdiği, manevi tazminata hükmedilebilmesi için kişinin fiziki yapısını zedeleyen, yaşama ve kazanma gücünün azalması sonucunu doğuran ağır bir elem ve üzüntünün duyulmuş olması veya şeref ve haysiyetinin rencide edilmiş bulunmasının gerekmekte olduğu, yukarıda yer verilen gerekçeler doğrultusunda dava konusu olayda davalı idare aleyhine maddi ve manevi tazminata hükmetme şartlarının oluşmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Davalının temyiz başvurusu Danıştay Beşinci Dairesinin 31/05/2021 tarih ve E:2016/20968, K:2021/1614 sayılı kararıyla, temyize konu karar hukuk ve usule uygun bulunmuş ve kararın onanmasına karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTME TALEP EDENİN İDDİALARI : 02/09/2001 tarihinden itibaren … Cumhuriyet Savcısı olarak görev yaptığı, 2003 yılı hal kağıdına "orta" düzeyde not verilmesi üzerine, … tarih ve … sayılı Hakimler Savcılar Kurulu Kararı ile hal kağıdının orta olması nedeniyle 3 yıllık incelemesinin başarısız olarak değerlendirildiği için Isparta İli'ndeki yedi yıllık görev süresi dolmadaan henüz dördüncü yılında 2005 yaz kararnamesi ile Gaziantep İline atandığı, atama işlemi tesis edildiği tarihte biri kız iki çocuğunun Isparta Süleyman Demirel Üniversitesi'nde öğrenim gördüğü, bu nedenle ailesini Isparta'da bırakmak mecburiyetinde kaldığı, bütçesinin ikiye bölündüğü ve ek masraflar yapmak zorunda kalarak maddi zarara uğradığı, aynı zamanda mesleki itibarının zedelendiği ve ailesinden ayrı kalması nedeniyle manevi zarara uğradığı, bu zararların dayanağı olan anılan hal kağıdının … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı ile iptal edildiği ve aynı şekilde 2006 yılında başarısız değerlendirilmesine ilişkin kararın değiştirilmesi talebiyle yaptığı başvuru sonucunda anılan kararın davalı idarece kaldırıldığı ileri sürülerek kararın düzeltilmesi istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … IN DÜŞÜNCESİ : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararında; 2802 sayılı Kanun'un 35. maddesi incelendiğinde hakim ve savcıların atamaya tabi olduklarının düzenleme altına alındığı, davacının ileri sürdüğü maddi ve manevi zararların temelini atama işleminin oluşturduğu, atamaya esas işlemler silsilesi incelendiğinde, atama işlemine dayanak … tarih ve … sayılı Hakimler Savcılar Kurulu Kararı ile davacının 3 yıllık incelemesinin başarısız olarak değerlendirildiği, onun da dayanağının yargı kararıyla iptal edilen 2003 yılı hal kağıdının "orta" düzeyde belirlenmesi işleminin oluşturduğu, aynı şekilde dacının üç (3) yıllık incelemesinin başarısız olarak değerlendirilmesine ilişkin kararın da, davacının davalı idareye yaptığı başvuru sonucunda kaldırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda,, bir idari işlemin yasalara ve hukuka aykırılığı kural olarak hizmet kusuru sayıldığından ve Anayasa’nın 125. maddesinde idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kurala bağlandığından, anılan işlemler nedeniyle üç yıl ailesinden ayrı bir yerde yaşmak durumunda kalan davacının bu süreçte maddi zarara uğradığı tartışmasız olup, uğradığı maddi zararlar bilirkişi marifetiyle tespit edilerek hukuka aykırılığı mahkemece tespit edilen işlem nedeniyle oluşan maddi ve yaşamış olduğu ağır elem ve üzüntü nedeniyle duyduğu manevi acıya karşılık manevi tazminat isteminin kabulü ile Danıştay Beşinci Dairesinin 31/05/2021 tarih ve E:2016/20968, K:2021/1614 sayılı onama kararının kaldırılarak, … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı davanın reddine ilişkin kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Beşinci Dairesinin 31/05/2021 tarih ve E:2016/20968, K:2021/1614 sayılı kararının manevi tazminata ilişkin kısmı kaldırılarak uyuşmazlık yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
02/09/2001 tarihinden itibaren … Cumhuriyet Savcısı olarak görev yapan davacının 2003 yılı hal kağıdının "orta" düzeyde düzenlenmesinden sonra … tarih ve … sayılı Hakimler Savcılar Kurulu Kararı ile hal kağıdının orta olması nedeniyle 3 yıllık incelemesinin başarısız olarak değerlendirilmesi üzerine, Temmuz 2005 Kararnamesi ile aynı unvanla Gaziantep İli'ne naklen atanmıştır.
Bilahare … tarih ve … sayılı Hakimler Savcılar Kurulu Kararı ile davacı hakkında düzenlenen hal kağıdının orta olması nedeniyle 3 yıllık incelemesi başarısız olarak değerlendirilmesi nedeniyle Hakimler ve Savcılar Kurulu'nun, 2802 sayılı Kanunun 5536 sayılı Kanunun 2.maddesi ile değişik 103. maddesi gereğince kıstas aylığına (4) puan ilave edilmemesine dair kararının davacı tarafından yeniden inceleme talebinde bulunulması üzerine, Hakimler Savcılar Kurulunun … tarih ve… sayılı kararı ile davacının birinci sınıf olduğu tarihten itibaren meslekte altı yılını doldurduğu ve döneme giren hal kağıtlarının yeniden değerlendirilmesi sonucunda Yargıtay üyeliğine seçilme yeterliliğini kaybetmediği kanaatine varılarak kıstas aylığına 4 puan ilave edilmesine karar verilmiştir.
Öte yandan davacı tarafından, Adalet Bakanlığı'na dilekçe ile başvurularak henüz süresini doldurmamışken … Cumhuriyet Savcılığı görevinden alınarak aynı unvanla Gaziantep İli'ne atanmasının sebebi sorulmuş, verilen cevabi yazıda; 2802 sayılı Yasanın 35/5. maddesi uyarınca çıkarılan "Birinci Sınıf Olan Hakim ve Savcıların Çalışmalarının Değerlendirilmesi Esaslarına İlişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu İlke Kararı" doğrultusunda 2003 yılı hal kağıdının orta düzeyde olması nedeniyle atamasının yapıldığı yönünde bilgi verilmesi üzerine, davacı tarafından 2003 yılı hal kağıdının iptali istemiyle açılan davada … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı ile 2003 yılı hal kağıdı iptal edilmiştir. Anılan karar temyiz incelenmesinde Danıştay İkinci Dairesinin 18/03/2014 tarih ve E:2013/11685, K:2014/2241 sayılı kararı ile onanmış ve Danıştay Onaltıncı Dairesinin 11/06/2015 tarih ve E:2015/10634, K:2015/3663 sayılı kararıyla da karar düzeltme isteminin reddine karar verilerek kesinleşmiştir.
Bunun üzerine, anılan kararlar nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın tazmini istemiyle bakılmakta olan davanın açılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
A- MADDİ TAZMİNAT İSTEMİNE İLİŞKİN KARAR DÜZELTME İSTEMİNİN İNCELENMESİ:
Danıştay dava daireleri ile idari veya vergi dava daireleri kurulları tarafından verilen kararların düzeltme yolu ile yeniden incelenebilmelerini gerektiren nedenler, 2577 sayılı Kanun'un geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesinin 1. fıkrasında gösterilmiş, aynı maddenin 2. fıkrasında ise, anılan daire ve kurulların kararın düzeltilmesi isteminde ileri sürülen nedenlerle bağlı oldukları belirtilmiş bulunmaktadır.
Davacının maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen karar düzeltme nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

B- MANEVİ TAZMİNAT İSTEMİNE İLİŞKİN KARAR DÜZELTME İSTEMİNİN İNCELENMESİ:
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu; 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, aynı maddenin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "İptal ve Tam Yargı Davaları" başlıklı 12. maddesinde, "İlgililer haklarını ihlâl eden bir idari işlem dolayısıyla Danıştay'a ve idare ve vergi mahkemelerine doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması hâlinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açabilirler. Bu hâlde de ilgililerin 11. madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır." kuralına yer verilmiştir.
2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun Yer Değiştirme Suretiyle Atanma başlıklı 35. Maddesinin 1. fıkrasında, "Hakim ve savcılar, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun hazırlayacağı Atama ve Nakil Yönetmeliğine uygun olarak, aynı veya başka yerlerdeki eşit veya daha üst görevlere kazanılmış hak aylık ve kadro dereceleriyle naklen atanırlar.(..), 5. fıkrasında ise, "Bölgelerde başarısızlığı ve görev gereklerine uyumsuzluğu belgelerle saptananların, o bölgedeki görev süresini doldurup doldurmadığına ve meslek kıdemine bakılmaksızın, hizmetinden yararlanılabilecek diğer bir bölgeye veya bulunduğu bölge seviyesinde bir yere naklen ataması yapılabilir..." kuralına yer verilmiştir.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda âdil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. (Anayasa Mahkemesi, E:2011/42, K:2013/60, K.T. :09/05/2013)
Anayasa'nın 125. maddesinde, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğu kurala bağlanmıştır. İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanan hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hâllerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.
İdare hukukunun bilinen ilkeleri arasında yer alan ve idarenin tazmin sorumluluğunun türlerinden birisi olan kusurlu sorumluluk, hizmet kusuru kavramı ile açıklanmaktadır. Buradaki kusur kavramı ise özel hukuktaki kast, ihmal, dikkatsizlik gibi öznel unsurlar ile tanımlanmamakta, idare tarafından yürütülen bir hizmetin kurulmasında, düzenlenmesinde ya da işletilmesindeki bozukluk ve aksaklık şeklinde nesnel bir tanımlama yapılarak, (kişiselleştirilebilen bir kusurun varlığı aranmaksızın) hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi gibi hâllerden doğan zararların tazmininde idarenin kusurlu sorumluluğu ilke ve esasları uygulanmaktadır.
İdarenin hukuka aykırı işlem ve eylemlerinin hizmet kusuru oluşturacağı ve bu işlem ve eylemlerden doğan zararların, idare tarafından, kusurlu sorumluluk esaslarına göre tazmin edileceği, Danıştayın öteden beri istikrarlı biçimde uygulanagelen içtihadıdır. Anılan içtihat karşısında, hizmet kusuru oluşturacak hukuka aykırı işlemlerinden yükümlüler için doğan zararların, işlemi tesis eden İdare tarafından karşılanması, Anayasanın 125'inci maddesinde yer alan kuralın ve hukuk Devleti İlkesinin gereğidir.
Bu bağlamda, bir olayda idarenin kusurlu sorumluluğundan bahsedilebilmesi için, öncelikle ortada hizmet kusuru teşkil eden bir durumun varlığı gerekmektedir. İdarî işlemlerden doğan zararların tazmin edilmesi amacıyla açılan tam yargı davalarında, idarî işlemin hukuka aykırı olması ve bundan dolayı idarî yargı yerince iptal edilmesi, idarenin hizmet kusurunun varlığını ortaya koymaktadır. Ancak hizmet kusurunun bulunması yeterli olmayıp, genel sorumluluk koşullarının da somut olayda gerçekleşmiş olması aranmaktadır. Bu koşullar ise, idarî bir işlem ya da idareden sadır olan ihmalî veya icraî bir eylemin varlığı, tazmin isteminde bulunanın maddî veya manevî bir zararının bulunması ve söz konusu zararın idarenin işlem veya eyleminin bir sonucu olması, yani zarar ile idarî davranış arasında kurulabilen bir illiyet bağının mevcudiyetidir.
Manevi tazminat, idari eylem veya işlem nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa karşılamaya yönelik bir manevi tatmin aracıdır. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın, zenginleşmeye yol açmayacak şekilde takdir edilecek miktarın aynı zamanda idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak bir miktarda olması gerekmektedir.
Zira manevi tazminat, evrensel hukukta eski kalıplarından çıkarılarak caydırıcılık unsuru da ön plana alınmaktadır. Gelişen hukuktaki bu yaklaşım, kişilerin bedenine ve ruhuna karşı yöneltilen haksız eylemlerde, tatmin olma duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranlarda manevi tazminat takdir edilmesi gereğini de ortaya koymakta ve vücut bütünlüğü yanında ruh sağlığını da içeren kişi haklarının önemini vurgulamaktadır.
Anayasanın 139. maddesinde belirtilen teminat kapsamında görev yapan hakim ve savcılar hakkında Adalet Müfettişlerince düzenlenen hal kağıtlarının, her türlü subjektif kaygı ve değerlendirmelerden uzak bir şekilde, sağlam ve güvenilir kaynaklardan elde edilen bilgi ve belgelere dayanarak titizlikle hazırlanması, ilgilisini küçük düşürücü, kişisel ve ailevi itibarını zedeleyici isnat ve değerlendirmelere yer verilmemesi, olabildiğince gerçek ve objektif durumu yansıtarak ilgili hakim veya savcının olumsuz ve eksik görülen yönlerini sonradan gidermesini sağlamasına elverişli olması zorunludur. Aksi durum, hal kağıtlarının, yükselmelerde gözönüne alınan unsurlardan biri olması nedeniyle, her türlü tavsiye ve telkinden uzak olarak görevlerini yerine getiren hakim ve savcıların iş ve çalışma barışını ortadan kaldırmasına, ilerleme ve yükselmelerinin subjektif değerlendirmelere dayalı olarak yapılmasına yol açması kaçınılmazdır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile dava dosyasının birlikte incelenmesinden; 2802 sayılı Yasa'nın 35. maddesinde yer alan, "...Bölgelerde başarısızlığı ve görev gereklerine uyumsuzluğu belgelerle saptananların, o bölgedeki görev süresini doldurup doldurmadığına ve meslek kıdemine bakılmaksızın, hizmetinden yararlanılabilecek diğer bir bölgeye veya bulunduğu bölge seviyesinde bir yere naklen ataması yapılabilir.." şeklindeki düzenleme ile hakim ve savcıların hangi koşullarda atamaya tabi olduklarının kurala bağlandığı, davacının ileri sürdüğü manevi zararların temelini Temmuz 2005 Kararnamesi ile aynı ünvanla Gaziantep İli'ne naklen atanmasına ilişkin atama işleminin oluşturduğu, atamaya esas işlemler silsilesi incelendiğinde ise, atama işlemine dayanak 28-… tarih ve … sayılı Hakimler Savcılar Kurulu Kararı ile davacının 3 yıllık incelemesinin başarısız olarak değerlendirildiği, onun dayanağının da 2003 yılı hal kağıdının "orta" düzeyde belirlenmesi işleminin oluşturduğu ve anılan hal kağıdının düzenlenmesinden on (10) yıl sonra somut bilgi ve belgelere dayanmadığı gerekçesiyle yargı kararı ile iptal edildiği, aynı şekilde davacının üç (3) yıllık incelemesinin başarısız olarak değerlendirilmesine ilişkin kararın da, davacının itirazı üzerine davalı idarece kaldırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Uyuşmazlıkta, hakkında hukuka aykırı olarak tesis edilen işlemlerin doğurduğu hukuki sonuçlar nedeniyle davacının bu süreçte mütemadiyen Adalet Bakanlığına ve davalı idareye başvurular yaptığı ve bir çok dava açtığı, üç (3) yıl gibi uzun bir süre ailesinden ayrı yaşamak zorunda kaldığı, mesleki itibarının zedelendiği, fiziki ve ruhsal sıkıntılar yaşadığı ve böylelikle manevi yönden zarara uğradığı açık olup, hukuka aykırılığı yargı kararıyla tespit edilen işlem nedeniyle davacının yaşadığı elem ve ızdırabın kısmende olsa giderilmesi amacıyla idarenin olaydaki kusurunun niteliğini ve ağırlığı da göz önünde bulundurularak, davacıya manevi tazminat ödenmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Bu itibarla, davanın manevi tazminat isteminin reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararının bu kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Karar düzeltme isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
2.Danıştay Beşinci Dairesinin 31/05/2021 tarih ve E:2016/20968, K:2021/1614 sayılı onama kararının, manevi tazminata ilişkin kısmının kaldırılarak, … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının manevi tazminat yönünden davanın reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3.Davanın maddi tazminat isteminin reddine ilişkin hüküm fıkrasının onanmasına ilişkin kısmına yönelik karar düzeltme isteminin reddine,
4.Bozulan kısım yönünden yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 21/04/2022 tarihinde maddi tazminat yönünden oybirliğiyle, manevi tazminat yönünden ise oyçokluğuyla karar verildi.


( X ) K A R Ş I O Y :

Dava, davacının … Cumhuriyet Savcısı olarak görev yaptığı dönemde orta olarak düzenlenen 18.08.2003 tarihli hal kağıdının … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı ile iptal edilmesine bağlı olarak, uğradığı iddia edilen zararlarına karşılık olmak üzere … TL manevi, … TL maddi tazminatın ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 125. maddesinin 1. fıkrasında, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtilmiş, son fıkrasında ise, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğu hükmüne yer verilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
2577 sayılı Kanunun 12. Ve 13. Maddelerinde de, maddi ve manevi zararlar doğuran işlem ve eylemlerden dolayı ilgili doğrudan doğruya tam yargı davası açabileceği gibi iptal ve tam yargı davasını birlikte de açabilir ya da önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın tebliğinden itibaren de dava süresi içinde tam yargı davası açma yoluna gidebileceği açıklanmıştır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; idarenin sorumluluğunun Anayasal bir prensibe dayandığı görülmektedir. Ancak, Anayasa ve kanunlarda idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş, bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmış olup olayın özelliğine göre idarenin sorumluluğu kusurlu(hizmet) veya kusursuz sorumluluk ilkelerine göre değerlendirilmektedir.
İdarenin kusurlu sorumluluğu açısından hizmet kusurunun mevcudiyeti gereklidir. Hizmet kusuru, yargı içtihatları ile geliştirilmiş olan, idare hukukuna özgü ve zaman içinde değişken bir özellik gösteren bir kusur türüdür.
İster hizmet kusuru, ister kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın, genel olarak idarenin tazmin borcunun doğabilmesi için bir zararın mevcudiyeti, zararla hukuka aykırı idari işlem ve eylem arasında illiyet bağının bulunması zorunludur.
Belirtilen bu sorumluluk türlerinden idare hukuku öğretisinde hizmet kusuru olarak adlandırılan ve kusur esasına dayanan idari sorumluluk, idari hizmetin kuruluş ve işleyişinden kaynaklanır.
Hizmet kusuru, idari bir işlem veya eylemden doğabileceği gibi, idarenin eksik işlemesinden, dikkatsizliğinden, tedbirsizliğinden, ihmalinden, yasal görevlerin beklendiği ya da gerektiği gibi yerine getirilmemiş olmasından da kaynaklanabilir. Kamu idareleri, yapmakla yükümlü oldukları kamu hizmetlerini yürütürken hizmetin işleyişini sürekli olarak denetlemek ve hizmetin ifası esnasında gerekli önlemleri almakla yükümlüdürler. İdarenin bu yükümlülüğü yerine getirmemesi nedeniyle hizmetin kötü veya geç işlemesi veyahut gereği gibi işlememesi ve bu yüzden zarara neden olunması halinde bu zararın hizmet kusuru kriterlerine göre tazmin sorumluluğunun idareye yüklenebileceği, bireylerin uğradıkları zararların (maddi ve manevi) idari faaliyet ile zarar arasında nedensellik bağının bulunması koşuluyla tazmin edilebileceği idare hukukunun genel ilkelerindendir. Anılan zarar maddi olabileceği gibi manevi de olabilir.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda hem olayın maddi yönü, yani zararı doğuran işlem veya eylemler, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçlar tespit edilecektir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
Hizmet kusuru ilkesine dayalı olarak tazminata hükmedilebilmesi için ortada idarenin kusurlu bir eylem veya işleminin mevcut olması, ilgilinin zarara uğramış olması ve bu zarar ile idarenin kusurlu eylemi veya işlemi arasında uygun illiyet bağı olması gerekmektedir.
Manevi tazminat, idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eylemi sonucunda kişilerin ağır bir elem ve üzüntü duyması veya şeref ve haysiyetinin rencide edilmesini telafi etmeye yönelik manevi bir tatmin aracıdır. Bu tazminat kişilerin gelirlerinde meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değildir. Maddi tazminat gibi bir tazmin aracı olmayıp, sebepsiz zenginleşmeye yol açmayacak biçimde uğranılan manevi hasarın giderilmesi amaçlanmaktadır.
Manevi tazminata hükmedilebilmesi için;
a- İdarenin hukuka aykırı bir işlem veya eylemi bulunması sonucunda,
b-Kişinin fizik yapısını zedeleyen, yaşama ve kazanma gücünün azalması sonucunu doğuran olayların meydana gelmesi veya
c- Kişinin ağır bir elem ve üzüntü duymasına yada şeref ve haysiyetinin rencide edilmesine sebep olması,
d-Zarar ile idari eylem veya işlem arasında uygun illiyet bağının da bulunması gerekmektedir.
Yargı içtihatlarda ve doktrinde bu şartların bir arada gerçekleşmesi durumunda manevi tazminata hükmedilebileceği kabul edilmektedir. Manevî tazminat bir manevî tatmin aracı olup başka türlü telafi yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı manevî tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu hale getirmektedir.
Ayrıca bir idarî işlem nedeniyle idarenin tazmin sorumluluğunun doğabilmesi için o işlemin tesisinde idarenin ağır ve bariz biçimde kusurlu olması, hukuka aykırılığın belirgin bir sakatlık biçiminde ortaya çıkması gerekmektedir. Dolayısıyla işlemin iptalini gerektiren her hukuki yanlışlık ve aykırılığın, kendiliğinden idarenin tazmin sorumluluğunu ortaya çıkarmayacağı da açıktır.
Diğer taraftan, yargı yerlerince sonradan iptaline hükmedilmiş olsa dahi idari işlemler dolayısıyla oluşan zararın hangi hallerde hizmet kusuru kavramı içinde değerlendirileceği konusu, sınırları ve içeriğinin kesin olarak belirlenememesi sebebiyle her hadisenin kendi bütünlüğü içerisinde ele alınmasını zorunlu kılmaktadır. Dolayısıyla bir idarî işlemin herhangi bir unsur yönünden mevzuata aykırı bulunup iptal edilmiş olması, kendiliğinden hizmet kusuru oluşturup doğrudan manevi tazminata hükmedilmesini gerektirmeyecektir.
Bakılan davada, tazmini istenilen zararların, davacının … Cumhuriyet Savcısı olarak görev yapmakta iken Temmuz 2005 Kararnamesi ile aynı ünvanla Gaziantep İli'ne naklen atanmasına dayandırıldığı, ancak anılan atama işleminin sebebi olarak da Mahkemece iptal edilen 2003 yılı hal kağıdının gösterildiği, ancak, idarenin bu rutin işleminin başka bir gerekçeyle veya hizmet gereği de tesis edilebileceği, öte yandan, hal kağıtlarının sübjektif değerlendirmeleri de içeren dokümanlar olduğu bilinmektedir. Kaldı ki, yargı kararı ile hukuka aykırılığı saptanan her idari işlem yada eylemin tazminat sorumluluğuna yol açmayacağı da idare hukukunun bilinen ilkelerindendir.
Açıklanan nedenlerle, rutin bir idari işlem olan atama işleminin iptalini gerektiren hukuka aykırılık yönleriyle manevi tazminatı gerektiren hizmet kusurunu doğuran nedenler arasında tam bir özdeşlik bulunmadığı, bir işlemin herhangi bir yönden yasalara ve hukuk kurallarına aykırı görülerek iptal edilmiş olmasının manevi tazminatı gerektiren hizmet kusurunun varlığını kabule yetmediği, saptanan hukuki sakatlığın ağır ve önemli olması gerektiği, davacının hal kağıdının orta olarak düzenlenmesi işleminde art niyetli bir uygulama gibi ağır hizmet kusuru oluşturabilecek bir durumun bulunmadığı açık olup, anılan kararın manevi tazminata ilişkin kısmına yönelik karar düzeltme isteminin reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.