Mahkemesi :İstanbul 36. Asliye Ticaret Mahkemesi
Tarihi :04.12.2012
Numarası :2012/62-2012/245

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde taraf vekilleri yapılan tebligata rağmen gelmediklerinden incelemenin evrak üzerinden yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan sonra dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, bakiye iş bedelinin tahsili istemiyle açılmış, mahkemece sözleşmeden kaynaklanan alacak istemi yönünden davanın kabulüne, ilave iş bedeli alacağı yönünden talebin zamanaşımı nedeniyle reddine dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
Davalı işsahibi belediye cevap dilekçesinde; taraflar arasında görülen İstanbul 4.Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2011/259 E, 2011/388 K sayılı dosyasındaki delillere dayandığını belirtmiştir.
Taraflar arasında görülen ve açılmamış sayılmasına karar verilen İstanbul 4.Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2011/259 E, 2011/388 K sayılı dosyasında keşfen yapılan inceleme sonucu alınan bilirkişi kurulunun asıl ve ek raporlarına göre; sözleşme kapsamında yapılan işin 35.504,36 TL olduğu, davalı kayıtlarında bu miktarın 31.875,85 TL olarak yer aldığı, 3.628,51 TL farkın ödeme için verilen çeklerden kaynaklandığı belirlenmiştir. Bu çekler yönünden mahkemece yapılan araştırma sonunda çeklerin davacıya verildiği ve bedellerinin tahsil edildiği yönünde bir delil bulunmamakla, davalı tarafa yemin teklif hakkı hatırlatılmış, davalı bu miktarın 1.258,19 TL"lik kısmı yönünden iddiayı kabul ettiğini, ancak diğer üç çek için 2.370,31 TL yönünden davacıya yemin teklif ettiklerini bildirmiş, davacı vekili 17.12.2009 tarihli duruşmada yemin teklifini kabul etmediklerini beyan etmiştir. Açılmamış sayılmasına karar verilen dava dosyasında toplanan deliller yönünden dava açılmamış sayılmakla bu deliller de toplanmamış sayılacağından, sonradan açılan uyuşmazlık konusu dosya ile ilgili mahkemece davalının kabulünde olmayan 2.370,31 TL yönünden davacının dayandığı yemin delili toplanmadan karar verilmesi doğru olmamıştır.
Öte yandan, mahkemece taraflar arasında düzenlenen 09.03.2000 tarihli iş teslim protokolü faize başlangıç yapılmıştır. Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 Sayılı Borçlar Kanunu"nun 101/I. maddesi uyarınca sözleşme ilişkisinden doğan bir alacağa temerrüt faizi yürütülebilmesi için alacağın muaccel olması yeterli olmayıp borçlunun yöntemine uygun biçimde temerrüde düşürülmesi de gerekir. Somut olayda, aynı dava konusu için açılan İstanbul 4.Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2011/259 E, 2011/388 K sayılı dosyasının dava tarihinden önce borçlunun ihtarla temerrüde düşürüldüğüne dair bir iddia ileri sürülmediği gibi, dosyaya bu yönde bir delil de ibraz edilmemiştir. Bu durumda davalının, İstanbul 4.Asliye Ticaret Mahkemesi"ndeki davanın açıldığı 29.04.2004 tarihinde temerrüde düştüğü kabul edilerek bu tarihten itibaren faize hükmedilmesi gerekirken teslim protokolü tarihinin faize başlangıç yapılması doğru olmamıştır.
Mahkemece yapılacak iş; davalının kabulünde olmayan 2.370,31 TL yönünden davacıya yemin teklif etme hakkını hatırlatmak, davacının ödeme yapılmadığına dair yemin etmesi halinde 35.504,36 TL, yeminden kaçınması halinde ise, 33.134,04 TL alacağın tahsiline ve bu şekilde belirlenen alacağa İstanbul 4.Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2011/259 E, 2011/388 K sayılı dosyasının dava tarihi olan 29.04.2004 tarihinden itibaren avans faizi yürütülmesine karar verilmesinden ibaret olmalıdır.
Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.
SONUÇ:Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2.bentte açıklanan sebeplerle davalının diğer temyiz itirazlarının kabulüyle, kararın davalı yararına BOZULMASINA, davalı Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunmadığından lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, aşağıda yazılı bakiye 0,90 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 19.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.