Danıştay 13. Daire 2018/3147 Esas 2022/1799 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/3147
Karar No:2022/1799

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Cihazlar ve İnşaat Sanayi Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

2- … İdaresi Başkanlığı (KOSGEB)
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: KOSGEB İstanbul İkitelli Müdürlüğü tarafından 31/07/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Laboratuvar Sarf Malzemesi" ihalesinde davacı şirketin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11. maddesinin (g) bendi kapsamında olduğu gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı ihale komisyonu kararı ile Kamu İhale Kurumu'na yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; … tarih ve … sayılı ihale komisyonu kararına yönelik yapılan değerlendirmede;
KOSGEB Rehberlik Denetim Kurulu Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı yazısı üzerine davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine, davacı şirket tarafından Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu başvurunun … tarih … sayılı Kurul kararı ile reddedildiği; bu durumda, ilgili mevzuat uyarınca itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kamu İhale Kurulu tarafından alınan nihaî karar dava konusu edilebileceğinden, söz konusu ihale komisyonu kararının iptali istemi yönünden davanın incelenmeksizin reddi gerektiği;
… tarih … sayılı Kurul kararı yönünden yapılan değerlendirmede; KOSGEB Başkanlığı Rehberlik ve Denetim Kurul Başkanlığı'nın inceleme konusu işleme ilişkin … tarih ve … sayılı yazısında, İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazısı doğrultusunda, davacı şirketin silahlı terör örgütüne aidiyeti, irtibatı ve iltisaklı olduğu belirtilerek, ilgili mevzuat hükümlerinde yer alan işlemlerin acilen tesis edilmesinin ve bilgi verilmesinin istendiği, ilgili kurumlardan alınan bilgiler çerçevesinde yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde, şirketin ortak ve yöneticileri hakkında herhangi bir olumsuzluk tespit edilmediği, ancak anılan isteklinin belirli bir tarihe kadar ortağı olan şahıs (...) hakkında İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü'nce, silahlı terör örgütüne aidiyeti, irtibatı ve iltisaklı olduğu tespitinin yapıldığı ve söz konusu eski ortağın ortaklıktan ayrılmasına yönelik olarak 25/10/2016 tarihinde yapılan devir işlemlerinin muvazaalı olarak değerlendirildiği, dolayısıyla terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişilerin ihalelere katılamamasının yürürlükte olan mevzuatın amir hükmü gereği olduğu, diğer taraftan ihaleye teklif veren diğer istekliler yönünden de gerekli araştırmanın gerçekleştirildiği görülmekte olup, davacı şirketin teklifinin, FETÖ/PDY ile iltisakı olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, davanın kısmen incelenmeksizin reddine, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, terör örgütü ile irtibatı olmayan iki şirket arasındaki ortaklık devrinin muvazaalı olduğuna dair tespitlerin yanlış olduğu, şirketin eski ortağının müflis Asya Katılım Bankası'nda hesabının var olduğu, ancak son on yıldır hiç kullanılmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı Kamu İhale Kurumu tarafından, davacının 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde yer alan, terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olup olmadığı hususunun tespiti açısından gerekli araştırmanın gerçekleştirilerek davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinde, her ne kadar birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esasların Bakanlar Kurulu'nca belirleneceği hükme bağlanmış ise de, inceleme yapılan aşamada bu durumla ilgili olarak Bakanlar Kurulu'nun herhangi bir düzenlemesi bulunmadığından, terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu bildirilen gerçek ve tüzel kişilerin ihale dışı bırakılıp bırakılmaması hususunda idarelerin herhangi bir takdir yetkisinin bulunmadığı, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu; Davalı KOSGEB tarafından, kararın bozulmasını gerektirecek bir sebebin bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyize konu İdare Mahkemesi kararının kısmen onanması, kısmen bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
KOSGEB İstanbul … Müdürlüğü tarafından 31/07/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Laboratuvar Sarf Malzemesi" ihalesine katılan davacı şirketin teklifinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11/g maddesi gereğince değerlendirme dışı bırakılması üzerine teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin ihale komisyonu kararının ve yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, ihalenin, "Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri" ifade ettiği belirtilmiş; “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinin 1. fıkrasında, "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:"; 22/11/2016 tarih ve 29896 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 678 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 30. maddesiyle 1. fıkraya eklenen (g) bendinde, "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Millî İstihbarat Teşkilâtı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler."; 4. fıkrasında, "Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir."; 5. fıkrasında, "Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir." kuralı yer almıştır.
Bilâhare, Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi, 23/01/2017 tarih ve 29957 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 684 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesiyle "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler." şeklinde değiştirilmiş, söz konusu kural 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
… tarih ve … sayılı ihale komisyonu kararına yönelik davanın incelenmeksizin reddine ilişkin temyize konu Mahkeme kararında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
… tarih … sayılı Kurul kararı yönünden ise;
Dosyanın incelenmesinden, dava konusu işlemin dayanağı olan 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinin, 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edildiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, dava konusu işlemin dayanağı olan kural Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edildiğinden, dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine,
2. ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının davanın incelenmeksizin reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmının ONANMASINA,
3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. Temyize konu Mahkeme kararının davanın reddine ilişkin kısmının 2577 sayılı Kanunun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
6. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL'nin yarısı olan …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı Kamu İhale Kurumu'ndan alınarak davacıya verilmesine,
7. Geriye kalan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
8. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde ilk derece aşamasında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
9. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
10. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 21/04/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.