MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, konut dokunulmazlığının ihlali
HÜKÜM : Sanığın atılı suçlardan mahkumiyetine dair Tarsus 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 03.05.2018 gün ve 2018/76 Esas, 2018/177 Karar sayılı hükümlere ilişkin istinaf başvurusunun konut dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hüküm yönünden esastan, nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan kurulan hüküm yönünden düzeltilerek esastan reddine, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hüküm yönünden ise istinaf başvurusunun karardaki mahkumiyete ilişkin bölümün çıkarılarak yerine sanığın bu suçtan beraatine yazılması suretiyle düzeltilerek esastan reddine

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Sanık hakkında konut dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Hükmedilen cezanın miktar ve türü gözetildiğinde, 5271 sayılı CMK"nın 286/2-a. maddesi uyarınca, ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile adli para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının temyizi mümkün olmadığından, katılan vekili ile katılan Bakanlık vekilinin anılan hükme yönelik temyiz istemlerinin aynı Kanunun 298. maddesi uyarınca REDDİNE,
Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
5271 sayılı CMK"nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile katılan vekili ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine dair kurulan hükme yönelik katılan vekili ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, vaki temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK"nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün ONANMASINA,
Sanık hakkında nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;
Cinsel saldırı suçunun temel şeklinin oluşabilmesi için, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik davranışlarla kişinin vücut dokunulmazlığının ihlal edilmesi gerekir. Bu suçun söz konusu olabilmesi için, failin cinsel bir davranışta bulunması gerekmektedir. Cinsel davranış ile kastedilen, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik, mağdurun vücuduna temas ederek gerçekleştirilen, fakat cinsel ilişki boyutuna ulaşmayan şehevi davranışlardır. Bu bakımdan suçun temel şeklinin maddi unsurunun, kişinin vücudu üzerinde iradesi dışında gerçekleştirilen, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik fakat cinsel ilişkiye varmayan davranışlar oluşturur.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun dairemizce de benimsenen 12.07.2011 gün 2011/126-171 ve sayılı kararında da belirtildiği gibi ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan “in dubio pro reo” yani “kuşkudan sanık yararlanır” kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine baglıdır. Gerçeklesme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılamamıs olaylar ve iddialar sanıgın aleyhine yorumlanarak mahkumiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkumiyeti, yargılama sürecinde toplanan kanıtların bir kısmına dayanılarak ve diger bir kısmı gözardı edilerek ulaşılan olası kanıya değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir kuşku ve baska türlü bir olusa olanak vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir olasılığa dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan, varsayıma dayalı olarak hüküm vermek anlamına gelir. O halde ceza yargılamasında mahkûmiyet, büyük veya küçük bir olasılığa değil, her türlü kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır. Adli hataların önüne geçilebilmesinin başka bir yolu da bulunmamaktadır.
Somut olayda; sanığın, olay gecesi konutuna rızasına aykırı şekilde girip banyoda bornozlu bulunan katılanın yanına gitmesinin ardından kendisini görünce yere çömelen katılanın omzuyla bacaklarına dokunması şeklinde iddia edilen olayda, katılan ile eylem sırasında içeri giren ve olayı gören tanığın, sanığın cinsel davranışı hususunda tarif yapmaması, sanığın konuta girdikten sonra kapıyı kapatmaması, ilk ifadesinden itibaren katılanı korkutmak için eylemini gerçekleştirdiği yönündeki istikrarlı savunmaları, imkanı olduğu halde katılanın erojen bölgelerine dokunmaması, mağdurenin soruşturma ile kovuşturma beyanlarındaki çelişki, mağdurenin sol el dördüncü parmaktaki ekimoz dışında, vücudunda herhangi bir darb ve cebir izi olmadığına ilişkin rapor, tanığın çelişkili beyanları, sanığın mağdurenin evine geliş şekli, evin dış kapısını açık bırakması, evde mağdurenin yanlız olmaması, çocuklarının birlikte olması, tanık ..."nin duruşmadaki beyanları, gözetildiğinde sanığın psikolojik durumunun iyi olmadığı, izlediği korku filminin etkisinde kalarak, mağdurenin evine girip gözlerindeki korkuyu görüp bundan tatmin olma düşüncesinde olduğu savunmasının aksinin ispat edilemediği gözetilerek ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, ilk derece mahkemesince eylemin cinsel amaçla gerçekleştirildiğine dair mahkumiyete yeter her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek müsnet suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi karşısında, anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü gerekirken düzeltilerek esastan reddedilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafisi, katılan vekili ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, Adana Bölge Adliye Mahkemesinin 16.01.2019 gün ve 2018/3673 Esas ve 2019/126 karar sayılı vaki istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine yönelik hükmünün BOZULMASINA, bozma nedenine göre sanığın atılı suçtan TAHLİYESİNE, başka bir suçtan tutuklu veya hükümlü bulunmadığı takdirde derhal salıverilmesinin temini için ilgili yerlere müzekkere yazılmasına, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Adana Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesine gönderilmesine, 11.12.2019 tarihinde konut dokunulmazlığının ihlali ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümler yönünden oy birliğiyle ve nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan kurulan hüküm yönünden ise Üye ..."in karşı oyu ve oy çoğunluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanık hakkında ilk derece mahkemesince nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine dair Adana Bölge
Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesince kurulan hükmün sanık müdafisi, mağdure vekili ile katılan ..., Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairece verilen 11.12.2019 gün ve 2019/3757 Esas, 2019/13214 Karar sayılı ilamla dosya içeriğine göre sanığın, olay gecesi mağdureye yönelik fiziksel temas içeren eylemini cinsel amaçla yaptığı hususunda cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek ilk derece mahkemesince beraat kararı verilmesi yerine yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi karşısında, anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü gerekirken düzeltilerek esastan reddedilmesinin kanuna aykırı olduğu gerekçesiyle hükmün bozulması yönündeki sayın çoğunluğun kararına aşağıda belirtilen gerekçelerle iştirak etmiyorum.
Oluş ile dosya kapsamına uygun kabule göre;
Suç tarihinde, biri ilkokul 2. sınıfa giden diğeri daha küçük 2 çocuğu ile tanıklar ... ve ..."nin müşterek çocukları da evde bulunduğu halde yıkanmak amacıyla banyoya giden mağdurenin, kızı ..."ya "gelen olursa kim o" diye sormadan kapıyı açmamasını tembihleyerek banyoya girdiği, mağdure henüz giyinemeden evin dış kapı zilinin çalması üzerine mağdurenin banyo kapısından kafasını uzatarak seslendiği sırada tanık kızının kapıyı açması üzerine içeri giren sanığın, tanığın engel olmaya çalışmasına rağmen kapıyı itekleyerek engel olmaya çalışan mağdurenin direnmesine rağmen banyoya girdiği ve aralarında boğuşma yaşandığı, sanığın bağırarak yardım isteyen mağdurenin ağzını kapatmaya çalıştığı, özellikle itibar edilmemesi için bir neden bulunmayan ve duruşma sırasında alınan beyanında "Bacaklarının üstüne abanarak, bacaklarını elleyerek aralamaya çalıştığı" hususunun mağdurenin oluşa uygun anlatımı ile sabit olduğu, sanığın korkan bir insanın tepkisini görmek istediği, bu sebeple eylemi gerçekleştirdiği yönündeki savunmasının suçtan kurtulmaya yönelik olup gerçekten bu maksatla hareket etmiş olsaydı eylemi kendisine kapıyı açan ve ilkokul 2. sınıf öğrencisi olup mağdureye göre akıl, beden ve ruhsal olarak daha dezavantajlı durumda bulunan kızına karşı ika etmesi gerektiği, halbuki sanığın bunu yapmayıp banyoda gördüğü mağdureye yönelik fiziksel temasta bulunmak suretiyle üzerine atılı suçu işlediği, esasen müsnet suçun oluşumu için cinsel içerikli fiziksel temasın zorunlu olup sanığın bundan haz almasının gerekmediği gözetildiğinde sanığın üzerine atılı suçu işlediği sabit görülerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanması gerekirken sayın çoğunluğun oluş ile dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçeyle hükmün bozulması gerektiği yönündeki görüşüne iştirak etmiyorum.