....
Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 17.02.2014 gününde verilen dilekçe ile önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil talebi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın reddine dair verilen 03.05.2016 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davacı ... vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 28.11.2017 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı vekili Av. ... ve Av. ... ile karşı taraftan davalı vekili Av. ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi. Açık duruşmanın bittiği bildirildi. Tayin olunan günü mürafaa icrasından sonra dosyada görülen eksiklik nedeniyle evrak mahalline iade edilmiştir. Anılan eksikliğin giderilmesinden sonra dosya tekrar Dairemize gönderilmiş olmakla içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
KA R A R
Davacı vekili, 17/02/2014 tarihli dilekçesi ile (50.000 TL değer üzerinden) davacının 46 (612.950 m2 tarla) ve 133 (23.500 m2 arsalı kargir ev cinsli) parsel numaralı taşınmazların müşterek tapu malik ve zilyeti olduğunu, taşınmaza müşterek mülkiyet konusu olmasına rağmen müvekkile haber verilmeden paydaşlardan Sami oğlu Mustafa Selim, Kadırağagil taşınmazdaki payını 12/06/2012 gün ve 3957 yevmiye numaralı satış ile 133 sayılı parselde 1/36 652 m2 3000 TL bedelle, yine 46 sayılı parselde 1/12 pay 51.079 m2 204.000 TL bedelle ..."a sattığını, taşınmazların satış bedelinin muvazaalı olduğunu, gerçek bedelin tespit edilerek depo edilmesini ve önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil istemiştir.
Davalı vekili, öncelikle davanın süresinde açılmadığını, ayrıca taşınmazlarda fiili taksim bulunduğunu, gerçek bedelin satış senedinden daha yüksek olduğunu, davacının aynı taşınmazlar ile ilgili başka şahıs aleyhine açmış olduğu 2012/310-2014/415 sayılı önalım davasının fiili taksim nedeni ile 17.06.2014 tarihinde reddedilip temyiz edilmeden kesinleştiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece 11/12/2015 tarihinde mahallinde keşif yapılmıştır. Dava konusu taşınmazlar bakımından tüm maliklerin eylemli paylaşımının mümkün olmadığı; aynı paydaşların dava konusu ve dava dışı tüm taşınmazlar üzerinde eylemli paylaşımlarının bulunduğu, bu hususun mahkemenin 2012/310 Esas sayılı dava dosyasının kesinleşmiş kararı ile de sabit olduğu gerekçesiyle davalı tarafın fiili taksim iddiasının kabulüyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.
Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötüniyet iddiası 14.2.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.
Önalım davalarında fiili taksime değer verilmesi için taksimin yazılı olarak yapılması ya da taşınmazın çok sayıda paydaşının bulunması halinde tüm paydaşları tarafından fiilen kullanılan bölümlerin olması gerekmez. Davacının kullandığı ve davalıya pay satan kişilerin kullandığı ayrı ayrı bölümler var ise satıcı zamanında kullanıma karşı çıkmayan, o yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda pay satışı nedeni ile önalım hakkını kullanması Türk Medeni Kanununun 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Fiili taksim, her bir dava konusu taşınmaz yönünden ayrı değerlendirilmelidir.
Somut olayda; dava konusu 133 parsel sayılı 23500 m2"lik (arsalı kargir ev cinsli) taşınmaz üzerinde fiili taksim olup olmadığı varsa taşınmazın hangi bölümünün kimler tarafından ve ne şekilde kullanıldığı hususları açıklığa kavuşturulamamıştır. Davalı 133 numaralı parsel üzerinde birden fazla yapı bulunduğunu, bunlar içinde önceki malike ve kendisine ait yapı bulunduğunu, savunmuş, keşifte de "133 nolu parselde görmüş olduğumuz evi davacı yaptırmıştır" şeklinde beyanların bulunduğu gözetilip mahallinde yeniden keşif yapılarak HMK 259/2 maddesi gereğince tarafların tanıkları taşınmaz başında dinlenerek davacının kullandığı ve davalıya pay satan kişinin kullandığı ayrı ayrı bölümler bulunup bulunmadığı belirlenerek, çelişkili beyanlar varsa giderilerek ve tanıklarca gösterilecek yerler fen bilirkişisi tarafından düzenlenecek krokide denetime elverişli şekilde işaretlenmek suretiyle fiili taksimin mevcut olup olmadığı saptanmalı, varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.
Dava konusu, 46 parsel sayılı taşınmaz yönünden yapılan incelemede 3083 sayılı Yasa kapsamında 18.08.2016 tarihinde toplulaştırma çalışmalarının kesinleştirilerek tapuya yeni parsel numaralarıyla tescil edilmiştir. Bu durumda mahkemece dava konusu 46 parsel sayılı taşınmazda toplulaştırma sonucu yeni oluşan parsellerin tapu kayıtları getirtilerek tarafların paydaşlığının devam edip etmediğinin belirlenmesi, tarafların paydaşlığının devam ettiğinin anlaşılması halinde davalı fiili taksim savunmasında bulunduğuna göre bu durumda mahallinde yeniden keşif yapılarak tarafların delilleri toplanıp yukarıdaki ilkelere uygun inceleme ve araştırma yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeplerle kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 1630 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, peşin harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27.03.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.