Mahkemesi :Antalya 5. Asliye Ticaret Mahkemesi
Tarihi :26.02.2013
Numarası :2012/90-2013/69

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı-birleşen dava davacıları vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde taraf vekilleri yapılan tebligata rağmen gelmediklerinden incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan sonra dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup asıl dava cezai şart alacağının tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptâli, takibin devamı, %40 icra inkâr giderim tayini, birleşen Antalya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2008/501 esas sayılı dosyasındaki dava iş bedeli alacak istemine ilişkindir.
Yerel mahkemede görülen davanın yapılan açık yargılaması sonucunda asıl davada davanın kısmen kabulüyle Antalya 1. İcra Müdürlüğü"nün 2007/8587 esas sayılı dosyasındaki takibe yapılan itirazın 126.300,00 TL asıl alacak yönünden iptâline, takip tarihinden itibaren ve %29 oranını aşmamak üzere avans faizi uygulanmasına, fazlaya dair istemin reddine, kabul edilen bedel üzerinden %40 50.520,00 TL icra inkâr gideriminin davalıdan alınıp davacıya ödenmesine, birleşen Antalya Asliye 1. Ticaret Mahkemesi"nin 2008/501 esas sayılı dosyasında davanın kısmen kabulü ile 73.440,00 TL"nin 11.08.2008 dava tarihinden itibaren değişen oranlar da gözetilerek avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre asıl davada davacının tüm, davalıların sair temyiz itirazlarının reddine, birleşen 2008/501 esas sayılı dosyada tarafların temyiz itirazlarının tümden reddine karar vermek gerekir.
2-Asıl davada davalı tarafın temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
Taraf sıfatı, bir başka deyişle husumet ehliyeti, dava konusu hak ile kişiler arasındaki ilişkiyi ifade eder. Sıfat, bir maddi hukuk ilişkisinde tarafların o hak ile ilişkisinin olup olmadığının belirlenmesi anlamına gelir. Davacı sıfatı, dava konusu hakkın sahibini, davalı sıfatı ise dava konusu hakkın yükümlüsünü belirler. Uygulamada davacı sıfatı, aktif husumeti, davalı sıfatı ise pasif husumeti karşılayacak şekilde değerlendirilmektedir. Dava konusu şey üzerinde kim ya da kimler hak sahibi ise, davayı bu kişi veya kişilerin açması ve kime karşı hukuki koruma isteniyor ise o kişi veya kişilere davanın yöneltilmesi gerekir. Bir kimsenin davacı veya davalı sıfatına sahip olup olmadığı tıpkı hakkın mevcut olup olmadığının tayininde olduğu gibi maddi hukuka göre belirlenir. Taraf sıfatının bu anlamda önemli özelliği ise, def"i değil itiraz niteliğinde olması nedeniyle taraflarca süreye ve davanın aşamasına bakılmaksızın her zaman ileri sürülebileceği ve taraflar ileri sürmemiş olsalar bile mahkemece re"sen nazara alınmasıdır.
Dava konusu somut olayda Antalya 1. İcra Müdürlüğü"nün 2007/8587 esas sayılı dosyasında asıl davada iş sahibi olan davacı Bursa Otelcilik Tur.Teks.San.ve Tic.A.Ş. tarafından davalı yüklenici borçlu A.. C.. Paz.Ltd.Şti. aleyhine faturaya dayanılarak yapılan icra takibinde 149.034,00 TL asıl alacak talep edilmiş, borçlunun itirazı üzerine takip durmuştur. Eldeki bu asıl davada icra takibinde borçlu olarak gösterilen A.. C..Paz.Ltd.Şti. yanında garanti eden M.. A.. da hasım gösterilerek itirazın iptâli, takibin devamı, %40 icra inkâr giderimi tayini isteminde bulunulmuştur. Oysa davalı olarak gösterilen M.. A.. icra takip dosyasında yer almamaktadır. Bu durumda itirazın iptâli davasının icra takibinde borçlu konumunda bulunan sadece yüklenici A.. C.. Paz.Ltd.Şti."ye karşı açılması gerekmektedir. İcra takibinde borçlu gösterilen taraf dikkate alınmadan M.. A.."nın da hasım gösterilmesi doğru olmamıştır. Bu nedenle M.. A.. yönünden pasif husumet ehliyeti yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken, anılan şahıs bakımından da davanın kısmen kabulü yönünde hüküm kurulması isabetli olmamış, bozma nedeni sayılmıştır.
İİK"nın 67. maddesi uyarınca itirazın iptâli davasının kabulü halinde davacı alacaklı yararına icra inkâr giderimine hükmedilebilmesi için alacaklının borçlu hakkında usulüne uygun icra takibi yapması, borçlunun takibe haksız olarak itiraz etmesi gerekmektedir. Dava konusu somut olayda davacı iş sahibi eser sözleşmesinden kaynaklanan cezai şart alacağının tahsili için faturaya dayanarak takipte bulunmuştur. Mahkemece yapılan yargılama sürecinde kanıtlar toplanmış, yerinde tatbiki keşif yapılarak bilirkişi kurulundan rapor alınmıştır. Bilirkişi kurulunca asıl dava dosyası ve birleştirilen dava dosyası bakımından inceleme yapılıp cezai şart alacağı ve fazla iş bedeli saptanmıştır. Bu haliyle dava konusu alacak kalemleri yargılamayı gerektirir özellik arzetmekte olup likid değildirler. Davalı borçlu yüklenici itirazında haklıdır. Davacı yararına icra-inkâr giderimi tayini için gerekli yasal koşullar oluşmamıştır. İcra-inkâr giderimi isteminin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü yönünde hüküm kurulması da doğru olmamıştır.
Tüm bu nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ:Yukarıda 1. bente yazılı nedenlerle asıl davada davacının tüm, davalıların sair temyiz itirazlarının reddine, birleşen 2008/501 Esas sayılı dosyada tarafların temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca asıl davadaki kararın temyiz eden asıl dosya davalıları yararına BOZULMASINA, davalılar Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunmadığından yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, aşağıda yazılı bakiye 3.780,70 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacı-birleşen dava davalısından alınmasına, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-birleşen dava davacılarına geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 13.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.