MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

TÜRK MİLLETİ ADINA
K A R A R

A)Davacı İstemi :
Davacı vekili; müvekkilinin maluliyet oranının tespiti ile, çalışma gücünün 2/3 oranının kaybı durumunda maluliyet aylığının kesildiği tarihten itibaren yeniden bağlanmasını, talep edilen aylıkların geri verilmesi ve talep edilen borç bildirimlerinin iptaline karar verilmesini istemiştir.
B)Davalı Cevabı :
Kurum vekili; , davacının 4/a kapsamında çalıştığını tespit edilmesi üzerine 20.12.2012 tarihinden itibaren aylığının kesildiğini, YSK"nın 14.11.2014 tarih 85/14240 sayılı kararına göre çalışma gücünün 2/3"ünü kaybetmemiş olduğundan malul sayılamayacağına karar verdiği vurgulanarak haksız ve yersiz açılan davanın reddine talep etmiştir
C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı :
Mahkemenin; 3. Adli Tıp İhtitas Kurulunun 11.05.2016 tarih, 9940 karar sayılı raporu ile ..."in çalışma gücünün üçte ikisini ( 2/3 ) kaybetmiş olduğu, malül sayılacağı, maluliyet başlangıç tarihinin kişinin periton diyalizine girmeye başladığı 17.11.1998 tarihi olduğunun bildirildiği, ... İhtisas Dairesi raporu ile YSK raporu arasındaki çelişkinin giderilmesi amacıyla... genel kurulundan rapor alındığı, 23.02.2017 tarih, 253 karar sayılı... Genel Kurul raporu ile davacının çalışma gücünün 2/3"ünü kaybettiği, malül sayılması gerektiği, maluliyet başlangıç tarihinin kişinin periton diyalizine girmeye başladığı 17.11.2008 (1998 olmalı) tarihi olduğu, 11.10.2008 tarihli yönetmeliği göre davacının Ocak 2014 tarihinden (böbrek naklinin yapıldığı) itibaren çalışma gücünün % 60"ını kaybetmediği, 03.08.2013 tarihli yönetmelik gereği çalışma gücünün % 60"ını kaybetmiş olduğunun bildirildiği, yeni tarihli olan ve dava konusu dönemi kapsayan 2013 tarihli yönetmeliğin uygulanması gerektiği, davacıya 20.08.2014 tarihine kadar aylıkların ödenip sonradan yersiz ödeme olarak çıkartıldığı gözetildiğinde, davacının ödenmemiş aylıklarının 20.09.2014 ve sorasına ilişkin olduğu, birleşen dava yönünden ise bir günlük çalışması karşılığı olan 29.54 TL mahsup edildikten sonra kalan 21.776,12TL yersiz aylık ödemesi, 90.312,76 TL sağlık giderinden dolayı kuruma borçlu olmadığı gerekçesine dayandığı anlaşılmıştır.
Mahkemece, Davanın kısmen kabulü ile davacının çalışma gücünün %60 oranında kaybetmiş olduğundan maluliyet aylığına hak kazandığının tespiti ile, davacının maluliyet aylığının kesildiği tarihten itibaren yeniden bağlanılmasına, davacının 21.776,12 TL yersiz aylık ödemesi, 90.312,76 TL sağlık giderinden dolayı kuruma borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine, bu dosya ile birleşen mahkememize ait 2015/345 Esas sayılı dava dosyası ile açılan davacının kısmen kabulü ile ; 29,54 TL yersiz aylık ödemesine ilişkin alacağın ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacı tarafa ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.
D) İstinaf Başvurusu :
Davalı vekili; yeterli inceleme ve araştırma yapılmadığını, 2008 tarihli yönetmelik hükümlerinin uygulanması gerektiğini, davacının 4/a kapsamında çalışmasının bulunduğunu gerekçesiyle istinaf yoluna başvurmuştur.
E)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı :
Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusu; eldeki davada da, Maluliyet Tespit İşlemleri Yönetmeliği ile böbrek transplantasyonuna ilişkin getirilen hükümlerin dikkate alınması gerekmektedir.
01.09.2013 tarihinde yürürlüğe giren Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliğinin 22. maddesinde, 11.10.2008 tarihli ve 27021 sayılı Resmî Gazete ’de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğinin çalışma gücü kaybı, vazife malullüğü, harp malullüğü ile erken yaşlanma durumlarının tespiti hükümlerine yapılan atıfların bu Yönetmelik hükümlerine yapılmış sayılacağı; 23. maddesinde, Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğinde yer alan; çalışma gücü kaybı, vazife malûllüğü, harp malûllüğü ile erken yaşlanma durumlarının tespiti ile ilgili tüm hükümlerinin yürürlükten kaldırıldığı; geçici 1. maddesinde, Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce çalışma gücü kaybı, vazife malullüğü, harp malullüğü ile erken yaşlanma durumlarının tespiti talebinde bulunan sigortalılar ile bunların hak sahibi veya bakmakla yükümlü olduğu çocukları için, yürürlükten kaldırılan ilgili sosyal güvenlik mevzuatının Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanacağı düzenlemelerine yer verilmiştir.
Maluliyet Tespit İşlemleri Yönetmeliği ile daha önceden sigortalılar hakkında kabul edilmese de, yeni hastalık listeleri kapsamında, böbrek nakli yaptıranlar bakımından doğrudan malul sayılma esası kabul edilmiş ve davacı hakkında aldırılan Adli Tıp Genel Kurul raporunda davacının 03.08.2013 tarihli Maluliyet Tespit İşlemleri yönetmeliği kapsamında çalışma gücünü %60’ını kaybettiği, malul sayılması gerektiği, maluliyet başlangıç tarihinin diyalize girmeye başlanılan 17.11.1998 tarihi olduğu sonucuna varılmış olması karşısında, 506 sayılı Kanunun 58. Maddesi de gözetildiği gerekçesiyle esastan reddine karar vermiştir
F)Temyiz :
Davalı vekili, yeterli inceleme ve araştırma yapılmadığını, davacının 4/a kapsamında çalışmasının bulunduğunu gerekçesiyle temyiz yoluna başvurmuştur
G) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe :
Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacıya 08.05.2000 tarihli tahsis talebi üzerine 11.5.2000 tarihli sağlık raporuna göre malullük aylığı bağlandığı, 2014 yılında 30.11.2012 tarihinde 1 günlük 5510 sayılı Kanunun 4/a maddesi kapsamında çalışmasının öğrenilmesi üzerine, 20.12.2012 tarihinden itibaren aylığın iptal edildiği, 20.12.2012-20.9.2014 dönemi aylıklar ve sağlık giderleri hakkında borç çıkardığı,Yüksek Sağlık Kurulunun(YSK) 14.11.2014 tarihli raporu ile sigortalı davacının çalışma gücünün en az 2/3"ünü kaybetmemiş olduğundan malül sayılmayacağına karar verildiği,... 3.kurulun 2016 tarihli raporuna göre davacının çalışma gücünün üçte ikisini ( 2/3 ) kaybetmiş olduğu, malül sayılacağı, maluliyet başlangıç tarihinin kişinin periton diyalizine girmeye başladığı 17.11.1998 tarihi olduğu,... genel kurulun 2017 tarihli raporuna göre; 31.05.1985 tarih ve 85/9529 karar sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan Sosyal Sigortalar Sağlık İşlemleri Tüzüğü Ek-1 3. Bölüm 10. Madde E45 kapsamında çalışma gücünün en az 2/3 (üçteiki)"sini kaybetmiş olduğu, malul sayılması gerektiği, Maluliyet başlangıç tarihinin kişinin periton diyalizine girmeye başladığı 17.11.1998 tarihi olduğu, 11/10/2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, Çalışma Gücü Ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit işlemleri Yönetmeliği Ek1 Bölüm kapsamında böbrek naklinin yapıldığı Ocak 2014 tarihinden itibaren çalışma gücünün en az %60 şını kaybetmediği, 03/08/2013 tarih ve 28727 sayılı Resmi Gazete ’de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği Ek-1 Bölüm M 1B Maddesine göre beden çalışma gücünün en az %60(yüzdealtmış)’ını kaybetmiş olduğu anlaşılmaktadır
5510 sayılı Yasa"nın geçici 1.maddesi"nde; "Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ile 2925 sayılı Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu ve bu Kanunla mülga 2926 sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında kabul edilir" hükmü düzenlenmiştir.
Davanın yasal dayanağını oluşturan aylığın kesilmesi ve yeniden bağlanması koşullarını düzenleyen 506 sayılı Yasa"nın 58. maddesinde; "Malullük aylığı almakta iken sigortalı olarak çalışmaya başlayanlar hakkında 63 üncü maddenin (A) fıkrası hükümleri uygulanır. Şu kadar ki, malullük aylıkları kesilenlerden işten ayrılarak malullük aylığı verilmesi için yazılı istekte bulunan sigortalıya aylık bağlanması, kontrol muayenesi sonunda malullüğün devam ettiğinin anlaşılması şartına bağlıdır." şeklinde düzenlenmiştir.
506 sayılı Yasa"nın 63/A. Maddesinde; "A) (Değişik: 16/10/2007-5698/2 md.) Bu Kanuna göre yaşlılık aylığı almakta iken, sigortalı olarak çalışmaya başlayanların yaşlılık aylıkları çalışmaya başladıkları tarihte kesilir.
Yaşlılık aylıkları kesilenlerden yeniden çalıştıkları süre zarfında 78 inci maddeye göre prime esas kazançları üzerinden 73 üncü madde gereğince prim alınır. Yaşlılık aylıkları kesilenlerden işten ayrılarak yaşlılık aylığı verilmesi için yazılı talepte bulunan sigortalıya yeniden bağlanacak yaşlılık aylığı talep tarihini takip eden ödeme döneminden başlanarak ödenir.
Yeni aylık, eski aylığın kesildiği tarihten sonra aylıklara yapılan artışlar uygulanarak ikinci fıkrada belirtilen aylık başlangıç tarihi itibariyle bulunan tutarı ile emeklilik sonrası çalışmaya ait kısmî aylığın toplamından oluşur. Emeklilik sonrası çalışmaya ait kısmî aylık, talep tarihindeki emeklilik öncesi ve sonrası prim ödeme gün sayısı toplamı üzerinden, 61 inci maddeye göre hesaplanan aylığın emeklilik sonrası prim ödeme gün sayısına orantılı bölümü kadardır." şeklinde düzenlenmiştir.
Davacının, çalışmayı bıraktıktan sonra yeniden tahsis talebinde bulunmadan 506 sayılı Yasa"nın 58. maddesi gereği Kurum tarafından maluliyet aylığın bağlaması mümkün olmadığından, davacının çalışmayı bıraktıktan sonra aylığın bağlanması için yeni tahsis talebinde bulunup bulunmadığı hususları araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile yeniden hüküm kurulması gerekirken, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı ORTADAN KALDIRILMASI gerekmiştir.
H)Sonuç :
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK"nun 373/1. maddeleri uyarınca (KALDIRILMASINA), ilk derece mahkemesi kararının yukarıda belirtilen nedenle (BOZULMASINA), dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 04.10.2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.