Danıştay 2. Daire 2022/213 Esas 2022/2283 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2022/213
Karar No : 2022/2283

KARARIN DÜZELTİLMESİNİ İSTEYEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın onanmasına ilişkin Danıştay İkinci Dairesinin 03/11/2021 günlü, E:2021/3422, K:2021/3940 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : Emniyet amiri olarak görev yapan davacı, 4. sınıf emniyet müdürü rütbesine terfi ettirilmemesine ilişkin … sayılı Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Değerlendirme Kurulu kararının iptali ile yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istemiyle dava açmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : … İdare Mahkemesinin, Danıştay Beşinci Dairesinin 30/05/2019 günlü, E:2016/35948, K:2019/4072 sayılı bozma kararında belirtilen hususlar dikkate alınarak yapılan değerlendirme sonucunda verilen temyize konu kararıyla; dava dosyasında bulunan bilgi belgeler ile terfi listesinde yer alan kişilere ilişkin bilgilerin değerlendirilmesinden, davacının performans puanının (4,32), başarı belgesi/ödül sayısının (1) olarak belirlendiği, her ne kadar davacıdan daha düşük performans puanı olan kişi/kişiler terfi ettirilmiş ise de davacı hakkında işlem tesis edildiği tarihte devam eden savcılık soruşturmasının bulunduğu, Mahkemelerince UYAP üzerinden yapılan incelemede … Cumhuriyet Başsavcılığında devam eden birden fazla soruşturma dosyasının olduğu, mevzuata uygun olarak tesis edildiği anlaşılan davacının bir üst rütbeye liyakat nedeniyle terfi ettirilmemesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine hükmedilmiştir.
Daire Kararının Özeti : Davacının temyiz başvurusu üzerine, Dairemizin 03/11/2021 günlü, E:2021/3422, K:2021/3940 sayılı kararıyla temyize konu karar onanmıştır.

KARAR DÜZELTME TALEBİNDE
BULUNANIN İDDİALARI : Davacı tarafından, terfi için gerekli liyakate, kıdeme ve diğer şartlara sahip olduğu, kendisinden kıdemsiz olanların terfi ettirildiği, bu durumun eşitlik ilkesine aykırı olduğu, idarenin takdir yetkisini keyfi kullanamayacağı, meslek hayatı boyunca ceza almadığı, rütbe terfi için gerekli tüm sınavlarda başarılı olduğu ileri sürülerek Danıştay İkinci Dairesince verilen kararın düzeltilmesi istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Düzeltilmesi istenen kararın yöntem ve yasaya uygun olduğu, bu nedenle istemin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …
DÜŞÜNCESİ : Karar düzeltme isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesinin 1/c fıkrasına uygun bulunduğundan, davacının karar düzeltme istemin kabulü ile Dairemizin 03/11/2021 günlü, E:2021/3422, K:2021/3940 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlığın esası yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Emniyet amiri olarak görev yapan davacı tarafından, 4. sınıf emniyet müdürü rütbesine terfi ettirilmemesine ilişkin 2015/3 sayılı Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Değerlendirme Kurulu kararının iptali ile yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :
3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 6638 sayılı Kanun ile değişik "Terfi ve atama" başlıklı 55. maddesinde, "...Rütbelere terfi ettirilecek personelin kurullarda görüşülmesi kıdem sırasına göre, rütbelere terfiler ise bu maddede öngörülen sınav ve eğitim şartı saklı kalmak üzere liyakate göre yapılır." hükmü yer almaktadır.
Bu maddeye dayanılarak hazırlanan ve 10/05/2015 günlü, 29351 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Emniyet Hizmetleri Sınıfı Personeli Rütbe Terfileri ve Değerlendirme Kurullarının Çalışma Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik'in 4. maddesinde "Liyakat", personelin bir üst rütbedeki görevlerin gereklerini yerine getirebilme niteliği olarak tanımlanmış; "Merkez ve Yüksek Değerlendirme Kurullarının değerlendirme ve karar usulü" başlıklı 20. maddesinde, "(1) Merkez ve Yüksek Değerlendirme Kurulları, terfi edecek personel hakkında;
a) Bulunduğu rütbedeki performans değerlendirme, başarı ve üstün başarı belgesi bilgilerini,
b) Mesleki bilgi, beceri ve davranışları ile geçmiş hizmetlerini,
c) Bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, adli mercilerce verilen cezalarını,
ç) Bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, verilen disiplin cezalarını,
d) Hakkında devam etmekte olan soruşturma ve kovuşturma bilgilerini,
e) Bu Yönetmelikte belirtilen sınavlar sonucunda elde ettiği başarı durumlarını dikkate alarak belirleyecekleri liyakat koşullarına göre değerlendirerek, edinecekleri kanaate göre oy çokluğu ile karar verirler.
(2) Birinci fıkranın (d) bendi kapsamında yapılacak değerlendirmede; soruşturma açılmasına neden olan ihbar ve şikâyetlerin personeli mağdur etmek amacıyla yapıldığı yönünde Kurul üyelerinde kanaat oluşması halinde, yapılan soruşturma ve kovuşturmalar dikkate alınmaz.
(3) Liyakatli olduğu değerlendirilen personel hakkında; terfi edeceği rütbede boş kadro bulunması halinde “Terfi eder.”, boş kadro bulunmaması halinde “Kadrosuzluk nedeniyle terfi etmez.” kararı verilir. Bir üst rütbeye terfi etmek için yetersiz görülen personel hakkında ise “Terfi etmez.” kararı verilir." hükmüne; "Kurullara hazırlık ve toplanma zamanı" başlıklı 21. maddesinde ise, "(1) Genel Müdürlük Personel Dairesi Başkanlığı tarafından;
a) Yıl içinde terfi edecek polis amirlerinin sicili, adı, soyadı, rütbesi, grubu, bulundukları rütbedeki bekleme süreleri, bulunduğu rütbe ve üst rütbeye terfi tarihleri, performans değerlendirme puanlarının ortalaması, bulunduğu rütbedeki cezaları, başarı ve üstün başarı belgeleri, rütbede değerlendirilmeyecek süre ve sebepleri, yazılı ve sözlü sınav sonuçları, yöneticilik ile ilgili hizmetiçi eğitim başarı durumları ve liyakate esas alınacak diğer bilgi ve belgeler ilgili değerlendirme kuruluna sunulur." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
3201 sayılı Kanun'un 6638 sayılı Kanun ile değişik 55. maddesi ile Emniyet Hizmetleri Sınıfı Personeli Rütbe Terfileri ve Değerlendirme Kurullarının Çalışma Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik hükümleri dikkate alındığında; rütbelere terfi ettirilecek personelin kurullarda görüşülmesinin kıdem sırasına göre, rütbelere terfilerin ise liyakate göre yapılacağı anlaşılmaktadır.
Buna göre, rütbelere terfi ettirilecek personelden; liyakatli olduğu değerlendirilen personel hakkında kadronun bulunması halinde "terfi eder" kararı, kadro bulunmaması halinde ise "kadrosuzluk nedeniyle terfi etmez" kararı verilmesi, bir üst rütbeye terfi etmek için liyakat yönünden yeterli görülmeyen personel hakkında “terfi etmez” kararı verilmesi; personelin liyakat koşullarına göre değerlendirilmelerinde ise, bulunduğu rütbedeki performans değerlendirme notunun, başarı ve üstün başarı belgesi bilgilerinin, mesleki bilgi, beceri ve davranışları ile geçmiş hizmetlerinin, bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, adli mercilerce verilen cezalarının, verilen disiplin cezalarının, hakkında devam etmekte olan soruşturma ve kovuşturma bilgilerinin ve Yönetmelikte belirtilen sınavlar sonucunda elde ettiği başarı durumlarının bir bütün halinde dikkate alınması gerekmektedir.
Ayrıca, söz konusu terfi değerlendirmesi yapılırken davalı idarenin, ilgili personelin bir üst rütbeye terfi ettirilmesi konusunda takdir yetkisi bulunduğu açık ise de, bu yetkinin, yukarıda belirtilen kapsamda uygulanması sırasında eşit, objektif ve istikrarlı bir uygulamanın sağlanması, hukuk devleti ilkesinin gereğidir.
Bir başka anlatımla, terfi incelemesine tabi tutulan personelin yer aldığı liste incelendiğinde; liyakatı belirleyen unsurların birlikte değerlendirilmesi sonucunda, listede yer almasına rağmen terfi ettirilmeyen davacıya göre, açıkça olumsuz yönde bir farkı bulunduğu anlaşılan bir veya birden fazla personelin rütbe terfii yapılırken, davacı hakkında liyakat nedeniyle terfi etmez kararı verilmesi, eşit, objektif ve istikrarlı bir uygulama olarak kabul edilemeyecektir.
Diğer taraftan UYAP kayıtları incelendiğinde, davacı hakkında … Cumhuriyet Başsavcılığının … sayılı esasına kayıtlı dosyada "FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak" suçundan devam eden soruşturmanın bulunduğu, bunun dışında devam eden herhangi bir soruşturmasının bulunmadığı görülmektedir.
Bilindiği üzere, idari işlemlerin hukuka uygunluğunun yargısal denetiminin, kural olarak söz konusu işlemlerin tesis edildikleri tarihteki hukuki duruma göre yapılması esas ise de, dava konusu edilen işlemlerin niteliğine göre idari işlemin tesis edildiği tarihten önceki dönemi ilgilendirmesi koşuluyla, yargılama sürecinde veya daha sonra ortaya çıkan tüm bilgi ve belgelerin işlemin hukuka uygunluk denetimi değerlendirmesinde göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
"Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak" suçu, ani suçlardan farklı olarak niteliği itibarıyla temadi eden yani eylemin sürekliliği nedeniyle kesintisiz devam eden suçlardan olup, yakalanma ile temadi kesileceğinden, şüpheli şahıs yakalanana kadar şüphelinin bu kapsamda gerçekleştirdiği eylemler de suç olmaya devam eder.
Nitekim, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 18/07/2017 günlü, E:2016/7162, K:2017/4786 sayılı kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/09/2017 günlü, E:2017/16.MD-956 K:2017/370 sayılı kararında; Fethullahçı Terör Örgütünün (FETÖ/PDY) ve/veya “Paralel Devlet Yapılanması” (PDY) olarak isimlendirilen örgütün 1960'lı yıllarda kurulduğu, büyük bir gizlilik ve takiye içinde Devleti ele geçirmek amacıyla yasadışı faaliyetlerde bulunduğunun belirtildiği dikkate alındığında, davacıya isnat olunan "FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak" suçunun, 21/07/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hal ilan edilmesinden çok daha önceki süreçte de işlenmesinin mümkün olduğu, silahlı terör örgütüne üyelik, aidiyet, iltisak veya irtibatın bir anda ortaya çıkmasının mümkün olmadığı, örgütün yapılanma yöntemi de göz önünde bulundurulduğunda üyelik, mensubiyet, aidiyet, iltisak veya irtibatın uzun bir süreci kapsadığı sonucuna varılmıştır.
Dava dosyası ile 31/12/2015 Tarihine Kadar Bulunduğu Rütbedeki Zorunlu Çalışma Süresini Tamamlayan Emniyet Amirleri Listesinin incelenmesinden; 2015 yılı terfi döneminde durumu görüşülmek üzere değerlendirmeye alınan 791 emniyet amiri arasından 304 personelin terfi ettirilmesine karar verildiği; hakkında "terfi etmez" kararı verilen davacının performans puanının 4,42 olduğu, 1 adet başarı belgesi/ödülünün bulunduğu, terfi dönemi içerisinde herhangi bir adli veya disiplin cezasının bulunmadığı; aynı listede yer alan ve çeşitli disiplin cezaları bulunanların veya davacıdan daha düşük performans puanı olup, başarı belgesi/ödülü olmayanların terfi ettirildiği, bu haliyle davalı idarece liyakat değerlendirmesinde dikkate alınması gereken ölçütlerin, rütbe terfiine aday davacı yönünden eşit, objektif ve istikrarlı bir şekilde uygulanmadığı anlaşılmakta ise de davacı hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının … esasına kayıtlı olarak "FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak" suçundan yürütülen soruşturmanın sonucunda verilecek karar dikkate alınarak davacının 2015 yılı itibarıyla 4. sınıf emniyet müdürlüğü rütbesine terfi durumunun liyakat yönünden davalı idarece yeniden değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, dava konusu işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Ayrıca, verilen bu karar davacının doğrudan bir üst rütbeye terfi ettirilmesi sonucunu da doğurmayacaktır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE,
2. … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyize konu kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA,
3. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin 3622 sayılı Kanun ile değişik 3. fıkrası uyarınca ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 26/04/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.