Mahkemesi :Selim Asliye Hukuk Hakimliği
Tarihi :19.12.2011
Numarası :2011/88-122

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava 818 Sayılı Borçlar Yasası"nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.
Yerel mahkemede görülen davanın yapılan açık yargılaması sonucunda davanın 6100 Sayılı HMK"nın 114/1-g maddesinde yer alan dava şartının yokluğu nedeniyle HMK"nın 115/2. maddesi uyarınca usulden reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Davacı iş sahibi dava dilekçesinde, taraflar arasında 17/08/2007 tarihinde Kars ve İlçeleri Muhtelif Köy Yolları 1. ve 2. Kat Asfalt Sathi Yapım İşi Sözleşmesi imzalandığını, davalı yüklenicinin sözleşme kapsamındaki S.. K.. K.. Yolu 1. kat asfalt kaplama işlerinde 2 yıllık teminat süresince bakım ve onarım yükümlülüğünü idarenin tüm yazılı ve sözlü ihtarlarına rağmen bugüne kadar yerine getirmediğini, bu nedenle 210.464,28 TL zarar oluştuğunu ileri sürerek, şimdilik 10.000,00 TL alacak isteminde bulunmuştur.
Yerel mahkemece yapılan yargılama sürecinde 19.10.2011 tarihli oturumun 1 nolu ara kararı uyarınca 6100 sayılı HMK"nın 120/1 ve Adalet Bakanlığı Gider Avansı Tarifesi gereğince gerekli avansın yatırılması için davacı yana 2 haftalık kesin süre tanınmasına, yatırılmadığı takdirde davanın usulden reddine karar verileceğinin ihtarına karar verilmiş, anılan avans mahkeme veznesine yatırılmamıştır. Mahkemece gider avansının dava şartı olduğu, iki haftalık kesin süre içerisinde yatırılmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.
6100 Sayılı Kanun hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal yürürlüğe girmiştir.
Gider avansı dava şartlarından olup, davanın açılması sırasında alınması şart olmadığından mahkeme, sonradan da bu eksikliği kesin süre vererek ikmâl ettirebilir. Kesin süreye sadece taraflar değil yargıç da bağlıdır. Bu süre içinde dava şartı eksikliği tamamlanmaz ise dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmelidir.
Dava şartı olmayan delil avansının davanın başında alınmasında zorunluluk olmayıp, delil avansının yatırılmaması dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine neden olmayacak, sadece avansı yatırılmayan delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılacaktır.
Mahkemece, davacı yana, gider avansı ile ilgili olarak eksik yatırılan avansın iki hafta içinde ikmâl edilmesi için kesin süre verilmiş, gider avansının süresinde yatırılmaması nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmiştir. Oysa uyuşmazlığa konu dava 1086 sayılı HUMK zamanında açılmıştır. Dilekçelerin teati aşaması geçmiştir, tahkikat aşamasına geçilmiştir. Bu aşamada 6100 sayılı HMK"nın 324. maddesi uyarınca sadece delil avansı istenebilir. Kesin süreye ilişkin ara kararında alınması gereken avansın ne miktarda ve hangi işlere ilişkin olduğu, hangi iş için ne miktar avans yatırılacağı ve sonuçlarının herhangi bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklanması gerekir.
Yerel mahkemece açıklanan olgular gözetilip işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme sonucu gider avansının süresinde yatırılmadığı gerekçesiyle 6100 sayılı HMK"nın 114/1-g maddesinde yer alan dava şartının yokluğu nedeniyle HMK"nın 115/2. maddesi uyarınca davanın usulden reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalının temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya, ödediği temyiz ve Yargıtay başvurma peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 12.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.