Danıştay 6. Daire 2020/9867 Esas 2022/5157 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2020/9867
Karar No : 2022/5157

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Belediye Başkanlığı - ...
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İstanbul İli, Eyüpsultan İlçesi, ...Mahallesi, ...pafta, ...ada, ...parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan yapının ruhsatsız olduğu, söz konusu yapıda merdivenin kırılarak betonarme perde imal edildiği, iskele kurularak yenileme (boyama) işlemi yapıldığı, imara aykırı alanın bodrum katta 1800 m2, zemin katta 2000 m2 olmak üzere toplam 3800 m2 olduğundan bahisle, tespite konu yapı ruhsata bağlanamadığından, 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 32. maddesi uyarınca yıkımına ve aynı Kanun'un 42. maddesi uyarınca davacıya 411.008,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin ...tarih ve ...sayılı Eyüpsultan Belediye Encümeni kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesince verilen ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararda; dosyada bulunan bilgi ve belgeler ile yaptırılan keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporunun birlikte değerlendirilmesinden; tespite konu yapının bulunduğu alanın 1/1000 ölçekli uygulama imar planında konut alanında kaldığı, taşınmaz üzerinde bulunan tek katlı işyeri olarak kullanılan yapının ruhsatsız olarak inşa edildiği ve süreç itibarıyla, ruhsata bağlanma imkanının da bulunmadığı, bu nedenle dava konusu işlemin yıkıma ilişkin kısmında hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Öte yandan; tespite konu imalatların, 11/11/2018 başlangıç tarihli kira sözleşmesinin tarafı olan kiracı şirket tarafından yapıldığı ve "cezaların şahsiliği ilkesi" gereğince yapı maliki olan davacının sorumluluklarına gidilemeyeceği iddia edilmekte ise de, davacı beyana dayalı olarak yaklaşık 40 yıl önce ruhsatsız olarak yapılan ve bu süre zarfında işyeri olarak kullanılan yapıdan ötürü davacının sorumluluğunun doğacağının açık olduğu; bu nedenle davacının bu iddiasına itibar edilmediği; 3194 sayılı Kanun'un 42. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi uyarınca (3800 m2 aykırılıktan etkilenen alan üzerinden 3. Sınıf A grubu yapılar için yeniden değerleme oranında belirlenen birim ceza miktarı esas alınarak) hesaplanan 128.440,00-TL temel para cezası ve bu ceza miktarına, aynı Kanun'un 42. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendinin 5. alt bendi uyarınca 25.688,00-TL ve 8. alt bendi uyarınca 231.192,00-TL arttırım uygulanması sonucunda toplam 385.320,00-TL imar para cezası tatbikinde hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte, yapının, çevre ve görüntü kirliliğine sebebiyet verip vermediği hususuna ilişkin olarak somut tespitlerin, tutanakta veya para cezasına ilişkin işlemde belirtilmesinin gerektiği halde, gerek yapı tatil tutanağında gerekse de para cezasına ilişkin işlemde bu yönde bir belirleme yer almadığından, 13. alt bent uyarınca 25.688,00-TL tutarında arttırım uygulanmasında hukuka ve mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu encümen kararının 25.688,00-TL idari para cezasına ilişkin kısmının iptaline, yıkım ve idari para cezasının 385.320,00-TL'lik kısmı yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının özeti: İdare Mahkemesi kararının istinaf başvurusuna konu redde ilişkin kısmının, hukuka ve usule uygun olduğu ve istinaf dilekçesinde ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Uyuşmazlık konusu yapının, taraflarınca 01/11/2018 tarihli kira sözleşmesi ile dava dışı ...Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine kiraya verildiği, taşınmaz üzerinde tespite konu imalatların anılan şirket tarafından yapıldığı; tespite konu binanın yaklaşık 40 yıl önce inşa edildiği, taraflarınca 3194 sayılı Kanun'un geçici 16. maddesi uyarınca imar affı başvurusu yapılarak, uyuşmazlık konusu yapı hakkında yapı kayıt belgesi düzenlendiği, 40 yıl önce inşa edilen 3800 m2'lik imalat için taraflarına 3194 sayılı Kanun'un 42. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca para cezası verilmesinin cezaların şahsiliği ilkesine aykırılık teşkil edeceği, bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere kontor gabari itibarı ile yapıya yeni bir eklenti yapılmasının söz konusu olmadığı, tespite konu yapının dış cephesinin sadece boyandığı, 40 yıl önce inşa edildiği sabit olan yapı nedeniyle taraflarına 3194 sayılı Kanun'un 42. maddesi uyarınca para cezası verilemeyeceği; bu nedenle temiyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
İstanbul İli, Eyüpsultan İlçesi, ...Mahallesi, ...pafta, ...ada, ...parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan yapının ruhsatsız olduğu, söz konusu yapıda merdivenin kırılarak betonarme perde imal edildiği, iskele kurularak yenileme (boyama) işlemi yapıldığı, imara aykırı alanın bodrum katta 1800 m2, zemin katta 2000 m2 olmak üzere toplam 3800 m2 olduğu hususu, davalı idare elemanlarınca 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 32. maddesi uyarınca düzenlenen ...tarihli, ...sıra numaralı yapı tatil tutanağı ile tespit edilmiştir.
Anılan tutanak dayanak alınarak, tespite konu yapı ruhsata bağlanamadığından bahisle, 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 32. maddesi uyarınca ruhsata aykırı kısımların yıkımına ve aynı Kanun'un 42. maddesi uyarınca davacıya 411.008,00-TL para cezası verilmesine ilişkin ...tarih ve ...sayılı Eyüpsultan Belediye Encümeni kararı tesis edilmiştir.
Bunun üzerine, görülmekte olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
3194 sayılı İmar Kanunu'nun 32. maddesinde; "Bu Kanun hükümlerine göre ruhsat alınmadan yapılabilecek yapılar hariç; ruhsat alınmadan yapıya başlandığı veya ruhsat ve eklerine aykırı yapı yapıldığı ilgili idarece tespiti, fenni mesulce tespiti ve ihbarı veya herhangi bir şekilde bu duruma muttali olunması üzerine, belediye veya valiliklerce o andaki inşaat durumu tespit edilir. Yapı mühürlenerek inşaat derhal durdurulur. Durdurma, yapı tatil zaptının yapı yerine asılmasıyla yapı sahibine tebliğ edilmiş sayılır. Bu tebligatın bir nüshasıda muhtara bırakılır. Bu tarihten itibaren en çok bir ay içinde yapı sahibi, yapısını ruhsata uygun hale getirerek veya ruhsat alarak, belediyeden veya valilikten mühürün kaldırılmasını ister. Ruhsata aykırılık olan yapıda, bu aykırılığın giderilmiş olduğu veya ruhsat alındığı ve yapının bu ruhsata uygunluğu, inceleme sonunda anlaşılırsa, mühür, belediye veya valilikçe kaldırılır ve inşaatın devamına izin verilir. Aksi takdirde, ruhsat iptal edilir, ruhsata aykırı veya ruhsatsız yapılan bina, belediye encümeni veya il idare kurulu kararını müteakip, belediye veya valilikçe yıktırılır ve masrafı yapı sahibinden tahsil edilir." hükmüne; aynı Kanun'un "Umumi hizmetlere ayrılan yerlerde muvakkat yapılar" başlıklı 33. maddesinde ise, "İmar planlarında bulunup da müracaat gününde beş yıllık imar programına dahil olmayan yerlerde; plana göre kapanması gereken yol ve çıkmaz sokak üzerinde bulunan veya 18 inci madde hükümleri tatbik olunmadan normal şartlarla yapı izni verilmeyen veya 13 üncü maddede belirtilen hizmetlere ayrılmış olan ve haklarında bu madde hükmünün tatbiki istenen parsellerde üzerinde yönetmelik esaslarına uygun yapı yapılması mümkün olanlarında sahiplerinin istekleri üzerine belediye encümeni veya il idare kurulu kararıyla imar planı tatbikatına kadar muvakkat inşaat veya tesisata müsaade edilir ve buna dayanılarak usulüne göre yapı izni verilir. Bu gibi hallerde verilecek müddetin on yıl olması, yapı izni verilmezden önce belediye encümeni veya il idare kurulu kararının gün ve sayısının on yıllık müddet için muvakkat inşaat veya tesisat olduğunun, lüzumlu ölçü ve şartlarla birlikte tapu kaydına şerh edilmesi gereklidir. Muvakkatlık müddeti tapu kaydına şerh verildiği günden başlar. Birinci fıkrada sözü geçen bir parselde, esasen kullanılabilen bir bina varsa bu parsele yeniden inşaat ve ilaveler yapılmasına izin verilmeyeceği gibi, birden fazla muvakkat yapıya izin verilen yerlerde dahi bu yapıların ölçüleri toplamı yönetmelikte gösterilen miktarları geçemez. Bu maddenin tatbikinde kadastral parsel de bir imar parseli gibi kabul olunur. Plan tatbik olunurken, muvakkat inşaat veya tesisler yıktırılırlar. On yıllık muvakkatlık müddeti dolduktan sonra veya on yıl dolmadan yıktırılması veya kamulaştırılması halinde muvakkat bina ve tesislerin 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu hükümlerine göre takdir olunacak bedeli sahibine ödenir." hükmüne yer verilmiştir.
Anayasa'nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” kenar başlıklı 38. maddesinin 7. fıkrasında, “Ceza sorumluluğu şahsidir” hükmü yer almaktadır.
3194 sayılı İmar Kanunu'nun 42. maddesinde; "Bu maddede belirtilen ve imar mevzuatına aykırılık teşkil eden fiil ve hallerin tespit edildiği tarihten itibaren on iş günü içinde ilgili idare encümenince sorumlular hakkında, üstlenilen her bir sorumluluk için ayrı ayrı olarak bu maddede belirtilen idari müeyyideler uygulanır. Ruhsat alınmaksızın veya ruhsata, ruhsat eki etüt ve projelere veya imar mevzuatına aykırı olarak yapılan yapının sahibine, yapı müteahhidine ve aykırılığı altı işgünü içinde idareye bildirmeyen ilgili fenni mesullere yapının mülkiyet durumuna, bulunduğu alanın özelliğine, durumuna, niteliğine ve sınıfına, yerleşmeye ve çevreye etkisine, can ve mal emniyetini tehdit edip etmediğine ve aykırılığın büyüklüğüne göre, beşyüz Türk Lirasından az olmamak üzere aşağıdaki şekilde hesaplanan idari para cezaları uygulanır. (...)" şeklinde düzenlenmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesi ile atıfta bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller" başlıklı 266. maddesinde, "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz..." hükmüne; "Bilirkişi sayısının belirlenmesi" başlıklı 267. maddesinde ise, "Mahkeme, bilirkişi olarak, yalnızca bir kişiyi görevlendirebilir. Ancak, gerekçesi açıkça gösterilmek suretiyle, tek sayıda, birden fazla kişiden oluşacak bir kurulun bilirkişi olarak görevlendirilmesi de mümkündür." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlıkta, İdare Mahkemesinin 24/06/2019 tarihli ara kararı ile dava dışı ...Müdürlüğünden, taşınmazın tapu kaydının onaylı birer örneğinin ibrazının istenilmesi üzerine, 12/07/2019 tarihinde İdare Mahkemesi kaydına giren Eyüpsultan Kaymakamlığı Tapu Müdürlüğünün bila tarihli, E....sayılı yazısı ekinde sunulan uyuşmazlık konusu yapıya ilişkin tapu kaydının beyanlar hanesinde, uyuşmazlık konusu yapıya ilişkin 21/08/1991 tarihli muvakkat inşaat şerhinin bulunduğu, anılan şerhte malik/lehdar olarak Eyüpsultan Belediye Başkanlığının gözüktüğü; öte yandan, davacı ...'nun ise, 18/07/2006 tarihinde taşınmaza satış yoluyla malik olduğu hususunun anlaşıldığı görülmektedir.
Uyuşmazlıkta, İdare Mahkemesince yaptırılan keşif sonucu yüksek mimar - restorasyon uzmanı bilirkişi tarafından düzenlenen ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda, tespite konu taşınmazın tamamının ruhsatsız ve projesiz olduğu, ancak kontur gabari itibarı ile yapıya yeni eklenti bir inşai faaliyet olmadığı, ayrıca anılan bilirkişi raporunda taşınmaz üzerindeki yapının oldukça eski bir yapı olduğunun belirtildiği; ayrıca taşınmazın şerh--beyan-irtifak hanesinde, 21/08/1991 tarih ve ...yevmiye numarası ile Eyüpsultan Belediye Başkanlığının malik/lehdar olmak üzere "muvakkat inşaat şerhi"nin bulunduğu bilgisine yer verildiği; ancak bahse konu muvakkat inşaata konu yapının, mevcut yapı olup olmadığına ilişkin herhangi bir tespit ve değerlendirme yapılmadığı görülmektedir.
Bu durumda; öncelikle tespite konu yapının "muvakkat yapı şerhi" bulunan yapı olup olmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda çok eski tarihlerde yapıldığı belirtilen yapının, inşa tarihinin, davacının taşınmaza satış yoluyla malik olduğu 18/07/2006 tarihinden önce mevcut olup olmadığının (gerekirse uydu fotoğraflarının araştırılması suretiyle) ortaya konulması amacıyla; aralarında inşaat mühendisi ve mimar bilirkişilerin de bulunduğu tek sayıda oluşturulmak suretiyle oluşturulan yeni bir bilirkişi heyeti ile yerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği sonucuna varılmakta olup; eksik incelemeye dayalı olarak kısmen davanın reddi, kısmen dava konusu işlemin iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararının redde ilişkin kısmına davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine dair temyize konu Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Öte yandan; yukarıda belirtilen hususlarda yapılacak araştırma sonucunda, tespite konu yapının "muvakkat yapı şerhi" bulunan yapı olmadığı sonucuna varılsa dahi; davacının taşınmaza satış yoluyla malik olduğu 18/07/2006 tarihinden önce mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmekte olup; söz konusu yapının belirtilen tarihten önce mevcut olduğunun ortaya konulması durumunda, "yapı sahibi" sıfatıyla davacıya 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 42. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca para cezası verilmesinin mümkün olmadığı; zira, istikrar kazanan Danıştay içtihadı uyarınca, 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 42. maddesindeki "yapı sahibi" ifadesinden fiilen ruhsatsız ya da ruhsata aykırı yapıyı yapan kişinin anlaşılması gerektiği, yapı sahibinin her zaman taşınmaz maliki ya da ruhsat sahibi ile aynı kişi olmayabileceği; bu bağlamda, tüm yapı alanı dikkate alınarak 3194 sayılı Kanun'un 42. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca verilen para cezasının hukuka aykırı olarak değerlendirilmesi gerektiği açıktır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen dava konusu iptali, kısmen davanın reddine ilişkin Mahkeme kararının redde ilişkin kısmına davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 26/04/2022 tarihinde, kesin olarak, oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY (X):
Temyiz edilen kararda bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, usul ve kanuna uygun olan Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararın onanması gerektiği düşüncesiyle, aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.