Mahkemesi :Malatya 2. Asliye Hukuk Hakimliği (Tic. Mah. Sıf.)
Tarihi :29.05.2012
Numarası :2009/370-2012/266

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -

Uyuşmazlık eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmakta olup, davacı yüklenici (alacaklı), davalı ise iş sahibi (borçlu)’dir.
Davada 2 nolu hakediş bedelinin ödenmeyen kısmının tahsili istemiyle başlatılan ilâmsız icra takibine davalı borçlu tarafından yapılan itirazın iptâli ile takibin devamı ve %40’dan aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatının tahsili istenmiştir.
Davalı cevabında geçici kabulün 25.12.2007 tarihinde yapıldığını, kanal içi temizlik ile kanal kenar dolgusunun yapılmadığının geçici kabul tutanağı ile belirlendiğini, 03.04.2008 tarihli yazı ile geçici kabul noksanlarının tamamlanması için davacının uyarılmasına rağmen eksikliklerin giderilmediğini, eksik işlerin kendileri tarafından tamamlandığını, geçici kabul noksanlarının tamamlanma bedeli davacı alacağından düşüldüğünde bakiye borçlarının kalmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece geçici kabul noksanlarının davacı yanca tamamlandığı kabul edilerek keşif tarihi itibariyle mevcut duruma göre saptanan eksik işler bedeli davacı alacağından mahsup edilmek suretiyle dava kısmen kabul edilmiş ve icra inkâr tazminatına karar verilmiştir.
Karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Eksik işlerin varlığını ispatlama yükü davalı iş sahibine, kanıtlanan eksikliklerin giderildiğini ispat yükü ise davacı yükleniciye aittir. Geçici kabul tutanağı ile kanal kenar dolgusunun ve kanal temizliğinin yapılmadığı belirlenmiştir. Belirlenen noksanların kendisi tarafından giderildiğini davacı kanıtlayamamıştır. Bu durumda geçici kabul noksanlarının davalı tarafından giderildiğinin kabulü gerekir.
O halde mahkemece yapılacak iş; yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulu ile mahallinde keşif yapılarak geçici kabulde saptanan noksanlıkların bedelini, yüklenicinin 03.04.2008 tarihli yazı ile verilen süre sonu 15.04.2008’de temerrüde düştüğü gözetilerek temerrüt tarihindeki piyasa rayiçleri ile hesaplamak ve davacı alacağından düşülerek sonucuna uygun karar vermekten ibarettir.
Alacak miktarı likid olmayıp belirlenmesi yargılama yapılmasını ve bilirkişiden rapor alınmasını gerektirdiğinden koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı talebi ise reddedilmelidir.
Açıklanan nedenlerle kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 10.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.