Danıştay 8. Daire 2022/2687 Esas 2022/3144 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2022/2687
Karar No : 2022/3144

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...
2- ... Odaları Birliği
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, hakkında ... Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası Disiplin Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararı ile tesis edilen "12 ay Geçici Olarak Mesleki Faaliyetten Alıkoyma" cezasına yapılan itirazın reddine dair TÜRMOB Disiplin Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararı ile bu kararın onaylanmasına dair Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın 24.12.2019 tarihli Olur işleminin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararda; Hazine ve Maliye Bakanlığı Vergi Denetim Kurulu İzmir Küçük ve Orta Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı yazısı ekinde Bornova Vergi Dairesi Müdürlüğü tarafından yapılan incelemelerde davacı hakkında düzenlenen ... tarih ve ... sayılı raporun ... Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odasına gönderilmesi üzerine davacı hakkında Oda Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararı ile disiplin soruşturması başlatılmasına karar verildiği, ilgili raporlarda davacı hakkında, bir mükellefin 2014 yılı beyannamelerinin elektronik ortamda davacı tarafından gönderildiği, yapılan araştırmalarda bu mükellefin defterlerinin ve kayıtlarının davacı tarafından tutulmadığı, mükellef şirketin temsilcisi ... ile sadece beyanname gönderme konusunda anlaşma sağladığını, defter tutma işinin ... tarafından yapıldığını kendisinin de ifade ettiği, ...'nün davacının çalışanı olmadığının belirtildiği, ...'nün alınan ifadesinde de benzer şekilde beyanlarının bulunduğu, her ne kadar davacı tarafından, yapılan ceza yargılamalarında suçsuzluğunun ortaya çıktığı ileri sürülmekte ise de, ceza yargılamalarındaki isnat edilen suçun unsurlarının oluşup oluşmadığının tespiti ile mesleki yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediğinin tespiti için yapılan disiplin soruşturmasında ortaya konulan hususlar ve yapılan inceleme ve değerlendirmelerin farklı olduğu, davacının vergi kaçırma cezasını işlemediğine dair verilen kararın, mesleki anlamdaki yükümlülüklerini yerine getirdiği anlamına gelmeyeceği açık olduğundan davacının bu iddiasına itibar edilmeyerek, davacının defter ve kayıtlarını tutmadığı bir mükellefe ait beyannamelerin, kendi şifresi ile bir başkası tarafından gönderilmesine müsaade etmek suretiyle, gerekli mesleki özen yükümlülüğünü göstermediği açık olup, davacının sübuta eren eylemi nedeniyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacının disiplin yaptırımına konu eylemi kasıtlı olarak işlediğine dair somut bilgi ve belgelerin davalı idarelerce dava dosyasına sunulmadığı, davacının ceza yargılamasından beraat ettiği, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAF SAVUNMALARI :
Hazine ve Maliye Bakanlığının Savunması: Hazine ve Maliye Bakanlığı Vergi Denetim Kurulu İzmir Küçük ve Orta Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı yazısı ile Bornova Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün ... vergi kimlik numaralı mükellefi ... Nak. ve Tic. Ltd. Şti'nin 2014 yılı hesaplarının incelenmesi sonucu düzenlenen ... tarih ve ... sayılı Görüş ve Öneri Raporunun bir örneğinin ... Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odasına gönderildiği, söz konusu raporda davacının VUK Mükerrer 227. maddesi ve 4 Sıra Nolu Vergi Beyannamelerinin Serbest Muhasebeci ve Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlerce İmzalanması Hakkında Genel Tebliğ'i uyarınca ziya uğratılan vergilerin ve kesilecek cezaların kesinleşmiş olanlarından mükellef kurum ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması gerektiği belirtilerek meslek mensubu hakkında Disiplin Yönetmeliğinde belirtilen usul ve esaslar uyarınca gereğinin yapılmasının Odadan istenmesi üzerine Oda tarafından yapılan disiplin kovuşturması sonucunda 12 ay Geçici Olarak Mesleki Faaliyetten Alıkoyma cezası ile cezalandırıldığı, dosyada yer alan bilgi ve belgelere göre ...'nün ifade tutanağında mükellef kurumun kanuni defterlerinin, beyannamelerinin ... tarafından tutulup verildiği, söz konusu defterlerin tutulması ve beyannamelerin hazırlanması aşamasında davacının hiçbir etkisinin olmadığı tamamının kendisi tarafından hazırlandığı, sadece beyannamenin gönderilmesi aşamasında davacının şifresi kullanılarak verildiğinin ifade edildiği, ... isimli kişinin davacının çalışanı olmadığı, ... Nak. ve Tic. Ltd. Şti'nin muhasebe işlemlerini yürütmek üzere söz konusu şirketle anlaştığı, ancak kendisinin SMMM belgesi olmadığından daha önceden tanıdığı davacıya giderek şirketin beyannamelerini elektronik ortamda kendisi adına vermesi için cüzi ücret mukabilinde anlaştığını ifade ettiği, davacı her ne kadar mükellefin defterlerini tutmuyor olduğu görünse de beyannamelerin kendi şifresi ile elektronik ortamda gönderilmesinden dolayı sorumluluk kapsamına giren bu olayda suça iştirak ettiği anlaşıldığından tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmuştur.
TÜRMOB'un Savunması: Usule ilişkin olarak temyiz isteminin incelenmeksizin reddi gerektiği, esasa ilişkin olarak, davacının mesleğinin kişisel emek ve çalışmayı gerektirdiği, mükelleflerin işlerini bizzat takip etme yükümlülüğünün bulunduğu, meslek mensuplarının münhasıran kendi kullanımlarına yönelik olarak verilen kullanıcı adı ve şifreyi bir başkası ile paylaşması ve kullanımına izin vermesinin mümkün olmadığı, kullanılması durumunda ise gerçekleşen işlemler sebebiyle gerek vergi mevzuatı gerekse meslek mevzuatı açısından sorumluluğunun doğacağı, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin incelenmeksizin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinde, "1) İdare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabilir.
3) Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.
6) Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir." hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; "Belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları"; (d) bendinde ise, "Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları" hakkında verilen kararların Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; İdare Mahkemelerinin tek hakim sınırı dışında kalan bütün kararlarına karşı mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine istinaf başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemesince istinaf incelemesi üzerine verilen kararlara karşı ise sadece 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde yer alan konular ile sınırlı olarak Danıştay'a temyiz başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemelerince istinaf incelemesi üzerine verilen ve 46. madde kapsamı dışında olan kararların ise kesin olduğu görülmektedir.
Uyuşmazlıkta, "12 ay geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma" disiplin cezasının iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davanın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyiz kanun yoluna başvurulabilecek davaların tahdidi olarak sayıldığı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davası" olarak nitelendirilemeyeceği, nitekim 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu'nun "Disiplin cezaları" başlıklı 48. maddesinin ikinci fıkrasında, geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma; "mesleki sıfatı saklı kalmak şartıyla altı aydan az, bir yıldan çok olmamak üzere mesleki faaliyetten alıkoymadır." şeklinde tanımlanmış olup, dava konusu disiplin kurulu kararıyla verilen mesleki faaliyetten alıkoyma cezasının, davacının faaliyette bulunduğu serbest muhasebeci ve mali müşavirlik görevinden çıkarılma sonucunu doğuran bir işlem niteliğine sahip olmadığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, serbest meslek faaliyeti, sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veyahut ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılması şeklinde tanımlanmakta olup, belirtilen tanımlamaya göre serbest muhasebeci mali müşavirlik mesleği ticari faaliyet olarak değerlendirilemeyeceğinden, bakılan davanın 2577 sayılı Kanunun 46. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi kapsamında da bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, temyiz istemine esas teşkil eden kararın Bölge İdare Mahkemesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 46. maddesine göre temyiz yolu açık olmayan "kesin" kararlarından olduğu anlaşıldığından temyiz isteminin incelenmesine yasal olanak bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1- TEMYİZ İSTEMİNİN İNCELENMEKSİZİN REDDİNE,
2- Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
Kesin olarak, 27/04/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.