Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu 2021/1000 Esas 2022/1653 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/1000
Karar No : 2022/1653

TEMYİZ EDENLER : 1-DAVACI: ... A.Ş.
VEKİLLERİ: Av. ... , Av. ...
2-DAVALI: ... Kurumu Başkanlığı
VEKİLİ: Av. ...

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 09/11/2020 tarih ve E:2015/813, K:2020/3037 sayılı kararının, taraflarca aleyhe olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacıdan "Ek kaynak tahsisi" adı altında frekans kullanım bedeli talep edilmesine yönelik Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun ... tarih ve ... sayılı işlemi ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının ve bu karara dayanak olan 28/05/2009 tarih ve 27241 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin 18. maddesinin 3. fıkrasının, geçici 3. maddesinin 1. fıkrasının başında yer alan "Kurum ile imtiyaz sözleşmesi imzalamış işletmeciler ile" ibaresinin ve geçici 4. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinin iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 09/11/2020 tarih ve E:2015/813, K:2020/3037 sayılı kararıyla;
28/05/2009 tarih ve 27241 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin 18. maddesinin 3. fıkrasının, geçici 3. maddesinin 1. fıkrasının başında yer alan "Kurum ile imtiyaz sözleşmesi imzalamış işletmeciler ile" ibaresinin ve "Ek Kaynak Tahsisi"ne ilişkin geçici 4. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinin incelenmesi;
5809 sayılı Kanun ile sektörün ihtiyaçları ve yeni gelişmeler dikkate alınarak yetkilendirme rejiminde değişikliğe gidildiği, yetkilendirme ücretlerinin idari ücretler ve kullanım hakkı ücretleri olarak iki başlıkta toplandığı, kaynak tahsisine ihtiyaç duyulan elektronik haberleşme hizmetlerini sunmak isteyen işletmecilerin kullanım hakkı ücreti ödemesinin öngörüldüğü, Kanun'un, geçici 2. maddesiyle daha önce imtiyaz sözleşmesi imzalamış olan işletmecilerin kazanılmış haklarını korumak amacıyla sözleşmelerinin devam ettiğinin vurguladığı, yetkilendirmeye ilişkin ücretlerle ilgili gerekli düzenlemeleri yapmak konusunda Kuruma yetki verdiği, Kanun'da, elektronik haberleşme hizmetlerini sunan işletmecilere yapılan kaynak tahsisinin Kanun'un yürürlük tarihinden önce yapılmış olup olmaması bakımından herhangi bir ayrıma gidilmediği, yine kaynak tahsisi yapılan işletmecinin imtiyaz sözleşmesi sahibi işletmeci olması konusunda da ayrıksı bir düzenlemenin yapılmadığı,
Buna göre, Kanun'da kendisine kaynak tahsisi yapılan tüm işletmeciler bakımından, Kanun'un yürürlüğe girdiği ve Bakanlar Kurulunca ücretlerin belirlendiği tarihten sonraki dönemler için kullanım hakkı ücreti ödenmesinin zorunlu olduğu, ancak, anılan Kanun'un yürürlüğe girmesinden önce tahsis edilen kaynaklar açısından, kaynağın tahsis edildiği tarihten başlamak üzerek hesaplanacak kullanım hakkı ücretinin değil, Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten sonrası için hesaplanacak kullanım hakkı ücretinin ödenmesinin öngörüldüğü, Kanun'un gerekçesinde de, alınması öngörülen kullanım ücretinin Devlete ait olan bir kaynağın kullanım hakkının devri karşılığında alınacak bir ücret olduğu, bu nedenle kullanım ücretlerinin Hazine'ye gelir kaydedilmesi esasının getirildiğinin belirtildiği,
İptali istenen Yönetmelik maddeleri incelendiğinde, 18. maddenin 3. fıkrasında, Kurum ile imtiyaz sözleşmesi imzalamış işletmecilerin, kendilerine yapılan numara R/L ve frekans tahsislerinden doğan kullanım hakkı ücretlerini ödemekle yükümlü olduklarının belirtildiği, geçici 3. maddesinde, Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihe kadar yapılmış olan kaynak tahsisleri için 2009 yılı kullanım ücretlerinin kıst olarak hesaplanmasının nasıl yapılacağının açıklandığı, geçici 4. maddede ise, ek kaynak tahsisinin kullanım ücreti karşılığında yapılabileceği, imtiyaz sözleşmesinin ilk imza tarihinden sonra yapılan ek tahsisler için Yönetmeliğin yürürlük tarihinden itibaren kullanım hakkı ücreti ödenmesi gerektiğinin kurala bağlandığının anlaşıldığı,
Kanun'un 11. maddesinin 10/05/2009 tarihinde yürürlüğe girmesi ve Bakanlar Kurulu kararının da 10/05/2009 tarihinden geçerli olmak üzere uygulanması dikkate alınarak Yönetmeliğin ilgili maddelerinde bu tarih esas alınmak suretiyle Kanun ile eşgüdüm sağlandığının görüldüğü, Yönetmeliğin yürürlük tarihinden önce yapılan tahsisler bakımından, tahsisin yapıldığı tarihten itibaren, geriye yönelik olarak kullanım hakkı ücreti istenmediğinden, Yönetmelik maddesi ile Kanun hükümlerinin geçmişe etkili biçimde uygulanmasının söz konusu olmadığı,
Bu durumda, Kanun ve Bakanlar Kurulu kararındaki ana ilkeler çerçevesinde kullanım hakkı ücretinin nasıl ödeneceğine ilişkin hükümlere yer verilen Yönetmeliğin, Kanun'un kapsamını aşan, yeni bir malî yükümlülük getiren ya da Kanun'un amacıyla çelişen herhangi bir yönü bulunmadığından, kullanım hakkı ücretlerinin nasıl hesaplanacağının ve ek kaynak tahsislerinde kullanım hakkı ücretinin nasıl ödeneceğinin düzenlenmesine ilişkin dava konusu Yönetmeliğin iptali istenilen maddelerinde hukuka aykırılık bulunmadığı,
Öte yandan, dava konusu Yönetmeliğin "Kullanım hakkı ücretinin ödenmesi" kenar başlıklı 18. maddesinin 3. fıkrasının eski ve yeni hâllerinin karşılaştırılmasından, iki hususta değişiklik yapıldığının anlaşıldığı, ilk olarak, değişiklikten önceki metinde "R/L" ibaresi yer almakta iken değişiklikle bu ibarenin metinden çıkartıldığı, ikinci olarak ise, değişiklikten önceki Yönetmelik metninde yer alan "her yılın 10 Mayıs tarihine kadar" ibaresinin "her yılın Ocak ayı sonuna kadar" şeklinde değiştirildiğinin anlaşıldığı,
Bu itibarla, Yönetmeliğin değişiklikten önceki hâlinde yer alan "her yılın 10 Mayıs tarihine kadar" ibaresinin "her yılın Ocak ayı sonuna kadar" şeklinde değiştirilmesinin, malî yıla uyum sağlamak ve işlemlerde kolaylık sağlamak amacıyla gerçekleştirildiği, frekans türlerinden biri olan "R/L" ibaresinin ise gereksiz tekrardan kaçınmak amacıyla metinden çıkarıldığı anlaşıldığından, dava konusu Yönetmeliğin "Kullanım hakkı ücretinin ödenmesi" kenar başlıklı 18. maddesinin 3. fıkrasının değişiklikten sonraki hâlinde de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı,
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının incelenmesi;
5809 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesinin 2. fıkrasında, bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten önce Kurumla imzalanmış olan görev ve imtiyaz sözleşmelerinin, süre bitimi, fesih, iptal veya başkaca herhangi bir nedenle sona ermelerine kadar mevcut hükümleri uyarınca geçerliliklerini devam ettireceği kuralına yer verildiği, Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin "Ek kaynak tahsisi"ne ilişkin geçici 4. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde ise, işletmecilerin münhasıran imtiyaz ve görev sözleşmeleri konusu hizmetlerin verilmesi amacıyla yetkilendirmesi kapsamında bulunan kaynaklar dışında ek kaynak tahsisine ihtiyaç duymaları hâlinde o kaynağa karşılık gelen kullanım hakkı ücretini ödemek suretiyle, işletmeciye ilgili mevzuat uyarınca Kurum tarafından ek kaynak tahsisi yapılabileceği belirtildikten sonra, sözleşme sahibi işletmecilerin, imtiyaz ve görev sözleşmelerinin ilk imza tarihinden sonra kendilerine yapılan numara ve frekans tahsisleri için Yönetmeliğin yürürlük tarihinden itibaren kullanım hakkı ücreti ödemekle yükümlü olduklarının kurala bağlandığı,
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, 5809 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden önce imzalanan görev ve imtiyaz sözleşmelerinin mevcut hükümleri uyarınca geçerliliklerini devam ettireceği, ancak, imtiyaz ve görev sözleşmelerinin ilk imza tarihinden sonra işletmecilere yapılan ek kaynak tahsisleri için anılan Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren kullanım hakkı ücreti ödeme yükümlülüğünün getirildiğinin anlaşıldığı,
Telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi amacıyla Ulaştırma Bakanlığı ile ... arasında 28/02/2001 tarihinde Görev Sözleşmesinin imzalandığı, Telekomünikasyon Kurumunun kurulmasının ardından 4673 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesi uyarınca Telekomünikasyon Kurumu ve ... arasında 11/02/2002 tarihinde yenilendiği, anılan Sözleşmenin 4. maddesinde, "Sözleşmenin süresi, 28/02/2001 tarihinden itibaren 25 yıldır. ...’daki kamu payı %50’nin altına düştüğünde, ...’un tüm tekel hakları 31/12/2003 tarihinden önce de olsa ortadan kalkmış olur. ...’daki kamu payının %50’nin altına düşmesi hâlinde bu tarihten itibaren iki ay içinde Kurum ve ... arasında bu görev sözleşmesi imtiyaz sözleşmesi olarak yeniden düzenlenir. Bu süre zarfında bu görev sözleşmesinin imtiyaz sözleşmesi olarak yeniden düzenlenmemesi hâlinde Kurum, 406 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinin (f) fıkrasındaki yetkilerini kullanır."; 15. maddesinde ise, "...'a bugüne kadar tahsis edilmiş olan frekanslar, tahsisler geçerliliğini korumak üzere, herhangi bir işleme gerek kalmaksızın ... tarafından kullanılmaya devam edilir." kuralına yer verildiği, 2005 yılında gerçekleştirilen özelleştirme ihalesi ile ...'daki kamu payının %50'nin altına düşmesi sonucunda ...'un hukukî statüsünün değişmesi nedeniyle, taraflar arasındaki Görev Sözleşmesinin Telekomünikasyon Kurumu ile ... arasında İmtiyaz Sözleşmesi olarak düzenlendiği, bu hususun, 14/11/2005 tarihinde imzalanan İmtiyaz Sözleşmesinin giriş kısmında, "Türkiye Cumhuriyeti Ulaştırma Bakanlığı ile ... A.Ş. Arasında, ... A.Ş.'nin, her türlü telekomünikasyon hizmetlerini yürütmesi ve telekomünikasyon altyapısını kurması ve işletmesine ilişkin olarak imzalanmış olan 28/02/2001 tarihli Görev Sözleşmesi, 04/02/1924 tarihli, 406 sayılı Kanun'da değişiklik yapan 12/05/2001 tarih ve 4673 sayılı Kanun'un Geçici 2'inci maddesi uyarınca Telekomünikasyon Kurumu ve ... A.Ş. arasında 11/02/2002 tarihinde yenilenmiş ve ...'daki kamu payının %50'nin altına düşmesi ile birlikte, aşağıdaki koşullarla Telekomünikasyon Kurumu ile ... A.Ş. arasında imtiyaz sözleşmesi olarak düzenlenmiştir." şeklinde belirtildiği, anılan Sözleşmenin "Sözleşmenin Süresi ve Geçerliliği" başlıklı 4. maddesinde, "Sözleşmenin süresi, Görev Sözleşmesi'nin yürürlüğe girdiği 28/02/2001 tarihinden itibaren 25 yıldır."; 16. maddesinde ise, "...'a bugüne kadar yapılmış olan frekans tahsisleri Kurum tarafından yapılan düzenlemeler ve alınan kararlar çerçevesinde geçerliliğini korumak üzere, ... tarafından kullanılmaya devam edilir." kuralına yer verildiği,
... ile imzalanan Görev ve İmtiyaz Sözleşmeleri ile ...'un özelleştirilmesine ilişkin süreç bir bütün olarak değerlendirildiğinde, ...'un özelleştirme kapsamına alındıktan sonra 28/02/2001 tarihinde Ulaştırma Bakanlığı ile ... arasında 25 yıl süreli Görev Sözleşmesinin imzalandığı, bu Sözleşme imzalanırken ...'un özelleştirme kapsamında olduğunun dikkate alındığı, nitekim bizatihi Sözleşmede, ...’daki kamu payının %50’nin altına düşmesi hâlinde bu görev sözleşmesinin imtiyaz sözleşmesi olarak düzenleneceğinin kurala bağlandığı, özelleştirme sonrasında taraflar arasında imzalanan İmtiyaz Sözleşmesinin giriş kısmında bu süreçten açıkça bahsedildiği, Sözleşmenin 4. maddesinde de, İmtiyaz Sözleşmesinin süresinin, Görev Sözleşmesinin yürürlüğe girdiği 28/02/2001 tarihinden itibaren 25 yıl olduğunun kurala bağlandığı görüldüğünden, 14/11/2005 tarihli İmtiyaz Sözleşmesinin özelleştirme ihalesi sonucunda ...'un hukukî statüsünün değişmesi sebebiyle imzalandığı ve 28/02/2001 tarihinde imzalanan Görev Sözleşmesinin devamı niteliğinde olduğu, başka bir anlatımla, İmtiyaz Sözleşmesinin ilk imza tarihinin Görev Sözleşmesinin yürürlüğe girdiği 28/02/2001 tarihi olarak kabul edilmesi gerektiği ve bu tarihten sonra ...'a yapılan frekans tahsislerinin ek kaynak tahsisi kapsamında yapıldığının anlaşıldığı,
Bu itibarla, ...'a 28/02/2001 tarihinden sonra tahsis edilmiş olan frekansların ilgili mevzuat uyarınca ek kaynak tahsisi kapsamında yapıldığına dair ... tarih ve ... sayılı dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı,
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun ... tarih ve... sayılı işleminin, "17.924.851,35-TL kullanım hakkı ücreti" istenilmesine ilişkin kısmının incelenmesi;
Dosyanın incelenmesinden, 5809 sayılı Kanun'un ve Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin kullanım hakkı ücretlerine ilişkin maddeleri ile Kurulun ... tarih ve ... sayılı kararı uyarınca, 28/02/2001 tarihinden sonra davacı şirkete ek kaynak olarak tahsis edilen frekanslar üzerinden 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 ve 2014 yılları kullanım hakkı ücreti olarak tespit edilen 17.924.851,35-TL'nin en geç bir ay içinde Hazine Müsteşarlığının hesabına yatırılarak dekontunun Kuruma sunulması, bununla birlikte, ek kaynak kapsamında tahsis edilen frekanslarda herhangi bir değişiklik yapılmasının planlanması durumlarında öncelikle Kurumdan izin alınması, ilgili frekansların bant genişliğinin azaltılması veya iptali durumlarında da öncelikle Kuruma başvurulması hususlarının Kurumun ... tarih ve ... sayılı işlemiyle davacı şirkete bildirildiğinin anlaşıldığı,
Davacı şirketin elektronik haberleşme hizmetlerini 28/02/2001 tarihinde Görev Sözleşmesi olarak imzalanan ve özelleştirme ihalesi sonrasında İmtiyaz Sözleşmesi olarak olarak düzenlenen 14/11/2005 tarihli Sözleşme kapsamında yürüttüğü, anılan Sözleşmenin "Giderler" başlıklı 20. maddesinde, "... bu Sözleşme'nin ilgili maddelerinde öngörülen ücretler ile Kurumca frekans kullanımından dolayı tahakkuk ettirilen ruhsat ve kullanım ücretleri de dâhil olmak üzere bu Sözleşmeden ve telekomünikasyon şebekesinin kurulması ve işletilmesinden doğan ve yürürlükteki kanunlar ya da Türkiye Cumhuriyeti hükûmeti tarafından yapılmış olan anlaşmalar gereği tahakkuk ettirilen bütün ücret, vergi, fon ve paylar ile harçları, diğer ödeme ve masrafları karşılayacaktır." kuralının yer aldığı,
Dolayısıyla gerek Kanun ve Yönetmelik'te, gerekse davacı şirket ile davalı idare arasında imzalanan İmtiyaz Sözleşmesinde davacı şirkete, sözleşmenin ilk imza tarihinden sonra tahsis edilen kaynaklarla ilgili olarak kullanım hakkı ücreti ödemekten muafiyet tanıyan herhangi bir kuralın bulunmadığı,
Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi amacıyla Dairelerinin 13/11/2019 tarihli ara kararıyla, davacı şirketten ek kaynak tahsisi adı altında talep edilen 17.924.851,35.-TL kullanım hakkı ücretinin nasıl hesaplandığının sorulması üzerine, davalı idarece verilen cevapta, davacı şirket tarafından ödenmesi gereken kullanım hakkı ücretinin 18/05/2009 tarih ve 2009/15001 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenen ve ... tarih ve ... sayılı; ... tarih ve ... sayılı; ... tarih ve ... sayılı; ... tarih ve ... sayılı; ... tarih ve ... sayılı ve ... tarih ve ... sayılı Kurul kararlarıyla güncellenen formüller doğrultusunda yapılan hesaplamalarla belirlendiğinin ifade edildiği ve bu hesaplamalara ilişkin tablonun sunulduğunun görüldüğü,
Buna göre, davacı şirketin ödemesi gereken kullanım hakkı ücretinin, Bakanlar Kurulu kararıyla belirlenen ve anılan Kurul kararlarıyla güncellenen formüller esas alınarak belirlendiğinin görüldüğü, dolayısyla hesaplamanın anılan Bakanlar Kurulu kararına ve mevzuata uygun olduğunun anlaşıldığı,
Bu itibarla, 5809 sayılı Kanun, Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği ve Görev/İmtiyaz Sözleşmelerinin ilgili hükümleri çerçevesinde kendisine ek kaynak kapsamında tahsis edilen kaynakların karşılığı olan kullanım hakkı ücretlerini ödemekle yükümlü olan davacı şirketten, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 ve 2014 yılları için talep edilen toplam 17.924.851,35-TL kullanım hakkı ücretinin mevzuata uygun olarak belirlendiği anlaşıldığından, ... tarih ve ... sayılı dava konusu Kurum işleminin söz konusu ücretin bir ay içerisinde ödenmesinin istenilmesine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun ... tarih ve ... sayılı işleminin, "gecikme zammı" istenilmesine ilişkin kısmının incelenmesi;
6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'un "Ödeme zamanı ve önce ödeme" başlıklı 37. maddesinin 1. fıkrasında, "Amme alacakları hususi kanunlarında belli edilen zamanlarda ödenir."; 2. fıkrasında, "Hususi kanunlarında ödeme zamanı tesbit edilmemiş amme alacakları Maliye Vekâletince belirtilecek usule göre yapılacak tebliğden itibaren bir ay içinde ödenir."; 3. fıkrasında, "Bu ödeme müddetinin son günü amme alacağının vadesi günüdür."; "Gecikme zammı, Nispet ve Hesabı" başlıklı 51. maddesinin 1. fıkrasında, "Amme alacağının ödeme müddeti içinde ödenmeyen kısmına vadenin bitim tarihinden itibaren her ay için ayrı ayrı % 4 oranında gecikme zammı tatbik olunur. " kuralının yer aldığı,
5809 sayılı Kanun'un "Yetkilendirme ücreti" başlıklı 11. maddesinin 6. fıkrasında ise, kullanım hakkı ücretlerinin 5369 sayılı Kanun hükümleri saklı kalmak kaydıyla Hazineye gelir kaydedilmek üzere ilgili muhasebe birimine yatırılacağı, zamanında ödenmeyen kullanım hakkı ücretlerinin, Kurumun bildirimi üzerine 6183 sayılı Kanun hükümleri uyarınca, ilgili vergi dairesince tahsil olunacağının kurala bağlandığı,
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, amme alacaklarının hususî kanunlarında belirlenen zamanlarda ödeneceği, hususî kanunlarında ödeme zamanı tespit edilmemiş amme alacaklarının ise usûlüne göre yapılacak tebliğden itibaren bir ay içerisinde ödeneceği, bu sürenin son gününün amme alacağının vadesi olacağı, süresinde ödenmeyen amme alacaklarına ise vade tarihinden itibaren gecikme zammı uygulanacağı, 5809 sayılı Kanun'un 11. maddesinin 6. fıkrasında, zamanında ödenmeyen kullanım hakkı ücretlerinin 6183 sayılı Kanun hükümleri uyarınca tahsil olunacağının belirtilmiş olmasına rağmen, Kanun'da kullanım hakkı ücretlerinin ödeme zamanına (vade) ilişkin olarak herhangi bir düzenleme yapılmadığı, dolayısıyla geçmiş dönemlerde ödenmediği tespit edilen kullanım hakkı ücretlerinin ödenmesi için 6183 sayılı Kanun'un 37. maddesine göre usûlüne uygun tebligat yapılarak bir aylık süre verilmesi gerektiği, ödenmeyen kullanım hakkı ücretlerine bir aylık sürenin bitim tarihinden itibaren gecikme zammı uygulanacağının anlaşıldığı,
Her ne kadar, Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinde kullanım hakkı ücretinin ödeme zamanına ilişkin olarak düzenleme yapılmış ise de, 6183 sayılı Kanun'un açık hükmü ve 5809 Kanun'da idareye bu konuda düzenleme yapma yetkisi verilmemiş olması hususları birlikte değerlendirildiğinde, gecikme zammının hesabı açısından önem arz eden vade tarihinin belirlenmesinde 6183 sayılı Kanun'un 37. maddesinde yer alan usûlün uygulanması gerektiği sonucuna ulaşıldığı,
Uyuşmazlığa konu olayda ... tarih ve ... sayılı Kurum işlemiyle, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 ve 2014 yıllarına ilişkin kullanım hakkı ücreti vade tarihlerinin Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nde yer alan kurallara göre belirlendiği, belirlenen bu vade tarihlerine göre hesaplanacak gecikme zammının ise tebliğ tarihinden itibaren bir ay içerisinde ödenmesinin istenildiğinin anlaşıldığı,
Bu itibarla, 5809 sayılı Kanun'da kullanım hakkı ücretlerinin ödeme zamanına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığından, 6183 sayılı Kanun'un 37. maddesine göre yapılacak tebligatla verilen bir aylık sürenin bitim tarihinden itibaren gecikme zammı uygulanması gerekirken, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 ve 2014 yılları kullanım hakkı ücretlerine ilişkin olarak Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nde yer alan kurallara göre belirlenen vade tarihleri dikkate alınarak hesaplanacak gecikme zammının ödenmesinin istenilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı,
Bu durumda, ... tarih ve ... sayılı dava konusu Kurum işleminin "gecikme zammı" istenilmesine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle, dava konusu Yönetmeliğin 18. maddesinin 3. fıkrası, geçici 3. maddesinin 1. fıkrasının başında yer alan "Kurum ile imtiyaz sözleşmesi imzalamış işletmeciler ile" ibaresi, "Ek Kaynak Tahsisi"ne ilişkin geçici 4. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendi ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun ... tarih ve ... sayılı işleminin "kullanım hakkı ücreti" istenilmesine ilişkin kısmı ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararı yönünden davanın reddine, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun ... tarih ve ... sayılı işleminin "gecikme zammı" istenilmesine ilişkin kısmının iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, somut uyuşmazlıkta Dairece özelleştirme süreci göz ardı edilerek, İmtiyaz Sözleşmesinin imzalanma tarihinin Görev Sözleşmesinin imzalanma tarihi olarak kabul edildiği, böylece 28/02/2001 tarihinden sonraki frekans tahsislerinin ek kaynak tahsisi olarak ücretlendirilmesinin hukuka uygun bulunduğu, oysa İmtiyaz Sözleşmesinin Görev Sözleşmesinden sonra gerçekleştirilen özelleştirme ihalesi neticesinde Danıştay'ın incelemesinden geçen tamamen bağımsız bir hukuki metin olduğu, özelleştirme sürecinde bedel tespiti yapılırken o tarihe kadar şirkete tahsisli bulunan frekansların da gözetildiği, dolayısıyla özelleştirme sonrasında ödenen bedelin kapsamında şirkete İmtiyaz Sözleşmesinin imzalandığı tarihe kadar tahsis edilen frekansların kullanım ücretinin de bulunduğu, bu nedenle Görev Sözleşmesinin imzalandığı tarihten İmtiyaz Sözleşmesinin imzalandığı tarihe kadar şirketlerine tahsis edilen frekansların ek kaynak tahsisi kapsamında kabul edilmesinin hukuken mümkün olmadığı, dosya kapsamında taraflarınca müzakere edilerek son hali verilen İmtiyaz Sözleşmesi tarihinin esas alınması gerektiği yönünde hukuki mütalaanın da bulunduğu, geçmişe dönük olarak bedeli istenen frekansların noktasal değil, bant halinde şirketlerine tahsis edildiği, bunun davalı idare ile imzalanan "Telekomünikasyon Kurumu ile ... A.Ş. Arasında İmzalanan İmtiyaz Sözleşmesi Kapsamında İşletilen Telekomünikasyon Sistemleri Alt Yapıları ve Aboneleri ile İlgili 2813 sayılı Telsiz Kanunu'nun Amir Hükümlerinin Yerine Getirilmesine İlişkin Protokol"ün 2. maddesinin (b) bendinden kolaylıkla anlaşılabileceği, bu haliyle bant genişliği şeklinde tahsis edilen frekansların ek kaynak olarak kabulünün imkan dahilinde bulunmadığı, kullanım hakkı ücretinin ilk kez 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ile getirildiği, davalı idarenin somut uyuşmazlıkta kullanım hakkı talep ettiği frekansların anılan Kanun'un yürürlüğe girmesinden önce davalı şirkete tahsis edildiği, Kanun'da geçmişte tahsis edilen frekanslar için kullanım hakkı ücreti alınacağına dair hüküm bulunmamasına rağmen, anılan Kanun'a dayanılarak şirketlerinden kullanım hakkı ücreti talep edilmesinin geçmişe yürümeme yasağına aykırı olduğu, aynı yönde hükümler sevk eden dava konusu düzenleyici işlemlerin de bu yönüyle hukuka aykırı olduğu, öte yandan dava konusu düzenleyici işlemlerin mali yükümlülüklerin ancak kanunla konulacağını öngören Anayasa'nın 73. maddesi ve hukuki güvenlik ilkesi ile de bağdaşmadığı, Dairece bu yöndeki iddialarının karşılanmadığı, bir an için bahse konu alacakların geçerli olduğu kabul edilecek olsa dahi, 6183 sayılı Kanun'un 103. maddesi uyarınca bu alacakların zamanaşımına uğradığı, alacakların doğru hesaplanıp hesaplanmadığının denetlenmesi için bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği yolundaki iddialarının Dairece dinlenmediği, bu nedenle eksik inceleme ve araştırma ile karar verildiği belirtilerek, Daire kararın davanın reddi yolundaki kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, temyize konu kararda idarelerine 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nda kullanım hakkı ücretinin ödeme zamanına ilişkin düzenleme yapma yetkisinin tanınmadığı, bu nedenle Yönetmelik ile getirilen ödeme günlerinin esas alınarak gecikme zammı hesaplanmasının hukuka uygun olmadığına hükmedildiği, oysa kullanım hakkı ücretlerinin ocak ayının sonuna kadar ödenmesini öngören Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin 18. maddesinin de dava konusu edilmesine rağmen, Dairece bu madde yönünden davanın reddine karar verildiği, bu haliyle Daire kararının kendi içerisinde çelişkili olduğu, kullanım hakkı ücretlerine ilişkin idarelerinin her işletmeciye ödeme gününü belirlemek üzere ayrı ayrı tebligat yapmasını beklemenin elektronik haberleşme sektöründe faaliyette bulunan işletmecilerin ayrı ayrı muamelelere tabi tutulmasına neden olabileceği, bu yöndeki yaklaşımın düzenli idare ilkesine de uygun olmadığı, 5809 sayılı Kanun ile idarelerine kullanım hakkı ücreti ile ilgili düzenleme yapma yetkisinin verildiği, bu yetkinin kullanım hakkı ücretinin ödeme zamanını belirleme yetkisini de kapsadığı, dava konusu işlemin üst normlara uygun bir şekilde tesis edildiği belirtilerek, Daire kararının iptale ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI : Davacı tarafından, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ile davalı idareye kullanım hakkı ücretinin ödeme zamanı ile ilgili düzenleme yapma yetkisinin verilmediği, bu nedenle anılan ücretlerin ödeme zamanının 6183 sayılı Kanun'a göre belirlenmesi gerektiği, davalı idare tarafından sunulan temyiz dilekçesinde kullanım hakkı ile ilgili düzenleme getiren Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin 18. maddesinin hukuka aykırı bulunmaması nedeniyle Daire kararının çelişkili olduğu yolundaki iddiasının kabul edilemez olduğu, nitekim davalı idarece yapılan bu tespitten dava konusu işlemin iptal edilen kısmının hukuka uygun olduğu anlamının çıkarılamayacağı, aksine bu tespitin anılan Yönetmelik hükmünün de hukuka aykırı olduğunu kanıtladığı, bir an için ödeme zamanının Yönetmelik ile düzenlenebileceği kabul edilecek olsa dahi, bahse konu alacak için gecikme zammı talep edilemeyeceği, çünkü davalı idarenin bile alacağın varlığı konusunda tereddüt yaşayıp, alacak bildirimini uzun süre sonra yaptığı, taraflarına 2009 yılı kıst ücretine yönelik Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin geçici 3. maddesi uyarınca yapılması gereken tebligatın gerçekleştirilmediği, davalı idarenin kendi kusurlu eylemiyle faizin artmasına neden olduğu, öte yandan davalı idarece yapılan gecikme zammı hesaplamalarının da hatalı olduğu belirtilerek, davalı idarenin temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.
Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın davanın reddi yolundaki kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve davacının temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT :
Anayasa'nın 124. maddesinin dava konusu düzenlemelerin yürürlüğe girdiği tarihteki halinde, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabilecekleri kuralı yer almaktadır.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Yetkilendirme usulü" başlıklı 11. maddesinin 1. fıkrasında, elektronik haberleşme sektöründe yetkilendirmenin bildirim ve kullanım hakkı verilmesi usûlüyle yapılacağı belirtilmiş; son fıkrasında ise, bildirim ve kullanım hakkı ile ilgili usûl ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmeliklerle düzenleneceği kurala bağlanmıştır. Aynı Kanun'un "İşletmecilerin hak ve yükümlülükleri" başlıklı 12. maddesinin 3. fıkrasının (g) bendinde, Kurum'un, kullanım hakkı ücretlerine ilişkin olarak işletmecilere yükümlülükler getirebileceği belirtildikten sonra, 4. fıkrasında, bu konuya ilişkin usûl ve esasların Kurum'ca belirleneceği belirtilmiş; Kurum'un görev ve yetkilerinin sayıldığı 6. maddesinde de, bu Kanun'la verilen görevlere ilişkin yönetmelik, tebliğ ve diğer ikincil düzenlemeleri çıkarmak Kurum'un görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
5809 sayılı Kanun'un anılan maddelerinde yer alan yetkiye dayanılarak hazırlanan Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin 18. maddesinin 3. fıkrasında, Kurum ile imtiyaz sözleşmesi imzalamış işletmecilerin, kendilerine yapılan numara R/L ve frekans tahsislerinden doğan kullanım hakkı ücretlerini (Katma Değer Vergisi dâhil olmak üzere) her yılın 10 Mayıs tarihine kadar Hazine'ye gelir kaydedilmek üzere ilgili muhasebe birimine yatırmakla ve dekontu Kurum'a göndermekle yükümlü oldukları; geçici 3. maddesinin 1. fıkrasında, Kurum ile imtiyaz sözleşmesi imzalamış işletmeciler ile Altyapı İşletmeciliği Hizmeti ve Ortak Kullanımlı Telsiz Hizmeti sunan işletmecilerin, bu Yönetmeliğin yürürlük tarihine kadar kendilerine yapılmış olan numara, radyolink (R/L) ve frekans tahsislerinden doğan ve yetkilendirme yıldönümlerine kadar geçecek süre için kıst olarak hesaplanacak 2009 yılı kullanım hakkı ücretlerini, kullanım hakkı ücretlerinin Resmî Gazete'de yayımlanmasını müteakip 10 Mayıs 2009 tarihinden itibaren yetkilendirme yıldönümlerine kadar olan kıst ücretlerini işletmeciye tebliğini takip eden en geç bir ay içerisinde ödemekle yükümlü oldukları, imtiyaz sözleşmesi sahibi işletmeciler için yetkilendirme yıldönümü olarak her yılın 1 Ocak tarihinin esas alınacağı, 2. fıkrasında, bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce yetkilendirilmiş ve bu maddenin 1. fıkrasında zikredilenler dışında kalan işletmecilerin, yetkilendirme tarihlerine tekabül eden tarihe kadar 2009 yılı kullanım hakkı ücretlerini ödemekle yükümlü oldukları, 3. fıkrasında, bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce yetkilendirilmiş işletmecilerin, bu maddenin 1. ve 2. fıkralarında belirtilen sürelerin bitimini takip eden iki aylık sürenin sonuna kadar kullanım hakkı ücretini (Katma Değer Vergisi dâhil olmak üzere) 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'un 51. maddesinde belirtilen gecikme zammı oranı kadar gecikme faizi ile birlikte yatırmaması durumunda kullanım hakkı/ek kaynak tahsisinin, söz konusu iki aylık sürenin sonu itibarıyla herhangi bir işleme gerek kalmaksızın iptal olmuş kabul edileceği, iptal edilen kullanım hakkına/ek kaynak tahsisine ilişkin söz konusu iki aylık dönem için hesaplanacak kullanım hakkı ücreti (Katma Değer Vergisi dâhil olmak üzere) ve bu ücretin 6183 sayılı Kanun'un 51. maddesinde belirtilen gecikme zammı oranı kadar iki aylık faizinin Kanun'un 11. maddesinin 6. fıkrası uyarınca Kurum'un bildirimi üzerine ilgili vergi dairesince tahsil olunacağı kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan Danıştay Onüçüncü Dairesi kararının davanın reddine ilişkin kısmı, aynı gerekçeler ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup, davacı tarafın temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın anılan kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Daire kararının Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun ... tarih ve ... sayılı işleminin "gecikme zammı" istenilmesine ilişkin bölümünün iptaline ilişkin kısmına gelince;
Uyuşmazlığa konu olayda, davacı şirket tarafından ödenmesi gerektiği tespit edilen 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 ve 2014 yıllarına ilişkin kullanım hakkı ücretlerinin vade tarihlerinin Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin yukarıda yer alan kurallarına göre belirlendiği, bu vade tarihleri dikkate alınarak hesaplanacak gecikme zammı tutarlarının ise ... tarih ve... sayılı Kurum işleminin tebliğ tarihinden itibaren bir ay içerisinde ödenmesinin istenildiği görülmektedir.
Aktarılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; 5809 sayılı Kanun'un yukarıda yer verilen maddelerinin bildirim ve kullanım hakkı verilmesine ilişkin usul ve esasların yönetmelikle düzenlenmesi noktasında davalı Kuruma yetki verildiği, Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin de bu yetkiye dayanılarak hazırlandığı, kullanım hakkı ücretinin ödenme zamanının belirlenmesi noktasında davalı Kuruma ayrıca bir yetki verilmesine gerek bulunmadığı, 5809 sayılı Kanun'da bulunan ve davalı idareyi yetkilendiren hükümlerin, kullanım hakkı ücretinin ödeme zamanını belirleme yetkisini de kapsadığı, kaldı ki, Anayasa'nın 124. maddesi kapsamında, idarelerin kendi görev alanına giren konularda, kanunların uygulanmasını sağlamak üzere ve kanunlara aykırı olmamak şartıyla, ayrıca bir yetkilendirmeye gerek olmaksızın yönetmelik çıkarma yetkilerinin bulunduğu anlaşılmaktadır.
Buna göre, kullanım hakkı ücretlerinin ödenmesine ilişkin usûl ve esasların yönetmelik ile belirlenmesinde üst hukuk kurallarına aykırılık bulunmadığı, idarenin bu konuda yetkisinin bulunduğu anlaşıldığından, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 ve 2014 yılları kullanım hakkı ücretlerine ilişkin olarak Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nde yer alan kurallara göre belirlenen vade tarihleri dikkate alınarak hesaplanacak gecikme zammının ödenmesinin istenilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda, Dairece davalı Kurumun ... tarih ve ... sayılı işlemi ile 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 ve 2014 yılları kullanım hakkı ücretlerine ilişkin olarak belirlenen vade tarihlerinin, Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nde yer alan kurallara uygun olarak belirlenip belirlenmediğinin ayrıca değerlendirilerek yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, temyize konu Daire kararının Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun ... tarih ve ... sayılı işleminin "gecikme zammı" istenilmesine ilişkin kısmının iptalinde hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin reddine, davalı idarenin ise temyiz isteminin kabulüne,
2.Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 09/11/2020 tarih ve E:2015/813, K:2020/3037 sayılı kararının davanın reddine ilişkin kısmının ONANMASINA, iptale ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3.Bozulan kısım yönünden yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
4.Kesin olarak, 27/04/2022 tarihinde, temyize konu Daire kararının iptale yönelik kısmı yönünden oyçokluğu, davanın reddine yönelik kısmı yönünden ise oybirliği ile karar verildi.

KARŞI OY
X- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın iptale ilişkin kısmının da usul ve hukuka uygun bulunduğu, davalı idarenin dilekçesinde ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın anılan kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile temyize konu kararın iptale ilişkin kısmının da onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.