Mahkemesi :İstanbul 44. Asliye Ticaret Mahkemesi
Tarihi :18.09.2012
Numarası :2011/251-2012/163

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından duruşmalı olarak istenmiş ise de davetiye masrafı bulunmadığından duruşma isteğinin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -
Dava, eser sözleşmesinin ayıplı ifası nedeniyle sözleşmenin feshi sonucu ödenen iş bedeli ve cezai şart alacaklarının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın taleple bağlı kalınarak kabulüne dair verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Yanlar arasında bilgisayar yazılım, donanım ve diğer hizmetlerin yapılması hususunda 28.03.2008 tarihli sözleşme ve 01.12.2008 tarihli ek protokol yapılmıştır. Davacı davasında, davalı yüklenicinin sözleşme gereği edimlerini ayıplı olarak ifa ettiği, yerine getirmediği ve ihtarnameyle ek süre verilmesine rağmen ayıpların giderilmediğini ve sözleşmenin feshedildiğini ileri sürerek ödemiş olduğu iş bedelinden toplam 15.000,00 TL ile cezai şarttan 1000 Amerikan Doları alacağının tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı görev itirazı ve zamanaşımı def’i dışında ayıplı ifa ve akde aykırı davranış bulunmadığı, sözleşmeyi fesheden davacının menfi zarar talep etmesi mümkün olup müspet zarar ve cezai şart talep edebilmesinin mümkün olmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Sözleşmenin cezai şart başlıklı 7. maddesindeki cezai şart, sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 158/2. maddesinde düzenlenen ifaya ekli ceza niteliğindedir. Sözleşmede fesih halinde dahi cezai şartın ödeneceğine dair hüküm bulunmamaktadır. İş sahibine süresinde projenin tamamlanmaması veya uzaması halinde ek süre tanıyabileceği gibi sözleşmeyi hemen fesih imkânı da verilmiş olduğundan feshedilemeyen cezalı süre de sözkonusu değildir. Sözleşmede aksi kararlaştırılmadığı ve davacı iş sahibi 03.06.2010 tarihli ihtarnameyle sözleşmeyi feshettiğinden müspet zarar kapsamındaki ifaya ekli cezai şartı isteme hakkı düşmüştür. Mahkemece davacının cezai şart talebinin tümden reddine karar verilmesi gerekirken bu husus gözden kaçırılarak ve taleple bağlı kalınarak kabulü doğru olmamıştır.
Öte yandan davacı iş sahibi tarafından Ümraniye 1. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2010/56 Değişik iş sayılı dosyasında delil tespiti yaptırılarak bilgisayar mühendisi Ö.. M..’dan 26.03.2010 tarihli rapor alınmıştır. Davalı yüklenici vekilince tespit kararı ve raporuna itiraz edilmiştir. Açılan davada da tespit bilirkişi raporuna itiraz edilerek yeniden bilirkişi incelemesi talep edilmiş, mahkemece bu istem kabul edilerek tespit bilirkişisi Ö.. M..’ın da dahil olduğu hukukçu ve mali müşavirden oluşturulan bilirkişi kurulundan alınan rapora istinaden dava sonuçlandırılmıştır.
Bilirkişi seçimi ve sayısının belirlenmesi hakimin takdirinde ise de; yaptırılan delil tespiti sonrası alınan bilirkişi raporuna itiraz edildiği ve mahkemece yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği takdirde işin niteliği itibariyle bilirkişilerin öncekiler dışında 6100 Sayılı HMK’nın 266/1 ve 268/1. maddelerinde düzenlenen biçimde seçilmesi ve görevlendirilmesi gerekir. Hal böyle olmasına rağmen somut olayda raporuna itiraz edilen bilirkişi yeniden oluşturulan kurula dahil edilerek rapor alındığından bu raporun hükme esas alınması mümkün değildir.
Bu durumda mahkemece, davalının bilirkişi raporuna itirazı kabul edilip öncekiler dışında yeniden seçilecek teknik bilirkişiden gerekirse mahallinde keşif de yapılmak suretiyle eserin ayıplı olup olmadığı, ayıbın niteliği, eserin reddini ya da bedelin tenzilini gerektirip gerektirmediği ile tenzili gereken miktar ve ayıbın giderim bedeli konusunda gerekçeli ve denetime esas rapor alınıp sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken bu husus gözden kaçırılarak davanın kabulünün de usul ve yasaya aykırı olduğu görülmüştür.
Kararın belirtilen sebeplerle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 10.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.