Mahkemesi :Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi
Tarihi :21.09.2012
Numarası :2011/189-2012/284

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinin ayıplı ifası sebebiyle ödenen iş bedeli ile delil tespit ve noter masraflarının iade ve tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece kanıtlanamayan davanın reddine dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davacının temyiz istemine gelince; taraflar arasında 08.10.2009 tarihinde bilgisayar yazılım programı kurulumu ile belirtilen nitelikle ve özelliklerde çalışır vaziyette teslimi hususunda eser sözleşmesi ilişkisi kurulmuştur.
Davacı davasında yazılımın verimli bir şekilde çalışmadığı, istenilen verime ulaşılamadığı ve sistemde uzun süren donmalar yaşandığını, bu hususun delil tespit raporuyla belirlendiğini ileri sürerek ayıplı mal nedeniyle yapılan ödemelerin istirdadını talep etmiştir.
Davalı aşamalardaki savunmalarında zamanaşımı def"inde bulunmakla birlikte davacının yazılım programını yaklaşık 2 yıldır kullanmakta olup ayıplı olmadığı ve TTK"deki zamanaşımı süreleri içinde dava açılmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Davanın niteliği itibariyle özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden davalının imâl, kurulum ve teslimini yaptığı bilgisayar yazılımının ayıplı olup olmadığı, ayıbın niteliği ve giderim ile ilgili iddiaların araştırılması için bilirkişi incelemesi yaptırılması zorunludur. Türk Medeni Kanunu"nun 6. maddesindeki genel ispat kuralı gereğince iki taraftan her biri iddiasını ispatla mecbur olduğundan davacı iddiasını ispat ve bu arada bu konunun araştırılması için gerekli masrafları yapmak zorundadır.
Yatırılacak ücretin miktarına gelince; tamamlanmış işlem söz konusu olmadığından, somut olaya uygulanması gerekli olan Bilirkişi Gider ve Ücreti başlıklı 6100 sayılı HMK"nın 283. maddesi gereğince, bilirkişiye sarf etmiş olduğu emek ve mesai ile orantılı bir ücretle
inceleme, ulaşım, konaklama ve diğer giderleri ödenecektir. Bu konuda Adalet Bakanlığınca çıkarılacak ve her yıl güncellenecek olan tarife esas alınacaktır. Buna göre maddede belirtilen hususlar göz önünde bulundurulmak suretiyle bilirkişi ücreti mahkemece tayin ve takdir edilecektir.
Somut olaya gelince; mahkemece re"sen seçilen bilirkişi heyeti 03.07.2012 tarihli ek raporlarında 43.660,00 TL test ücreti yatırılması gerektiğini belirtmiş, mahkemece davacı tarafça ek raporda belirtilen gerekli masraf kesin süreye rağmen yatırılmadığından bilgisayar yazılımının ayıplı olduğunun ispat edilememesi sebebiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Mahkemece seçilen teknik bilirkişi konusunda uzman olmakla birlikte dava konusu yazılımla ilgili bilirkişi incelemesi yapmakla görevlendirilmiş resmî bir kurum olmadığı gibi bu konuda inceleme yapılabilecek ve başka bir şekilde temin edilemeyecek bilirkişi ya da kurul da değildir. Yatırılması istenilen 43.660,00 TL davada talep edilen miktar dikkate alındığında çok fahiş ve yüksektir. 6100 sayılı HMK"nın 30/1. maddesi gereğince hakim yargılamanın makul süre içinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesi ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla da yükümlüdür.
Bu durumda mahkemece bilirkişilerin ek raporunda tamamlanmasını istediği avans başka bir ifadeyle ek ücret fahiş ve çok fazla olduğu, hakim gereksiz yargılama gideri yapılmamasını sağlamakla yükümlü olduğu, bilirkişi ücreti de mahkemece takdir edilmesi gerektiğinden rapor ve ek raporu veren bilirkişiler dışında konusunda uzman yeniden bilirkişi seçimi ya da bilirkişi kurulu oluşturularak HMK"nın 283. maddesi gereğince Adalet Bakanlığınca çıkarılıp güncellenecek tarife esas alınmak suretiyle bilirkişinin sarf edeceği emek ve mesaiyle orantılı ve dosya kapsamına uygun bilirkişi ücreti tespit ve takdir edilip bu miktar giderin yatırılması konusunda iddiasını ispatla yükümlü davacı tarafa Kanuna uygun süreler verilip yargılamaya devamla sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, bu husus gözden kaçırılarak davanın reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının tüm temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca davacının temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 4,05 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 10.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.