Danıştay 8. Daire 2019/7452 Esas 2022/3158 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/7452
Karar No : 2022/3158


TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... gün ve E:..., K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, meslekten çıkarma cezası verilmesine ilişkin Tokat Barosu Disiplin Kurulu'nun ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının onanmasına ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 154/1.maddesi uyarınca davacının tedbiren işten yasaklanmasına ilişkin ... tarih ve E:..., K:... sayılı Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davacı hakkında ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin ... tarih ve ... karar sayılı ilamı ile TCK'nun 314/2, 221/4, 62/1 maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay 18 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, kararın 06.03.2017 tarihinde istinaf başvurusunun esastan reddi ile kesinleştiği, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu hükümleri uyarınca mahkumiyet hükmü kurulan suç nedeniyle kesin hüküm giyilmesi halinde ceza ertelenmiş de olsa bu mahkumiyet hükmünün avukatlığa engel olduğu ve meslekten çıkarma cezasını gerektirdiği, hakkında meslekten çıkarma cezası verilen avukatın işten yasaklanmasının zorunlu olduğu hususları birlikte göz önünde bulundurulduğunda, davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : ... Ağır Ceza Mahkemesince verilen mahkumiyet kararı ile ... Bölge Adliye Mahkemesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararında Anayasada yer alan temel hak ve özgürlüklerin ihlali sonucunu doğuracak nitelikte bariz takdir hatası ve açık keyfilik bulunduğu, 2 yılın altında hükmedilen hapis cezasının ertelenmediği, para cezasına çevrilmediği ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmediği, adil yargılanma hakkı ile eşitlik ilkesinin ihlal edildiği belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacının istinaf denetiminden geçerek kesinleşen "silahlı terör örgütüne üye olma" suçundan mahkum edildiği, disiplin soruşturmasına konu eylemin Avukatlık Kanununun 5/1-a maddesinde belirtilen suçlardan olduğu, aynı maddenin ikinci fıkrasında, (a) bendinde sayılan yüz kızartıcı suçlardan biri ile hüküm giymiş olanların cezası ertelenmiş, paraya çevrilmiş veya affa uğramış olsa da avukatlığa kabul edilmeyeceklerinin açıkça düzenlendiği, belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde tesis olunan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:... K:... sayılı kararı ile davacının FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü Üyeliği suçunu işlediği sabit görülerek neticeten 1 yıl 8 ay 18 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:... K:... sayılı kararı ile kesin olarak esastan reddedilmesi üzerine 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5/1-a maddesinde yazılı bir suçtan kesin olarak mahkum olma halinin aynı Kanunun 136/1. maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezasını gerektirdiğinden bahisle ... Barosu Disiplin Kurulu Başkanlığının ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile davacı hakkında meslekten çıkarma cezası tesis edildiği, bu karara karşı yapılan itiraz başvurusunun ise Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu'nun davaya konu kararı ile reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık meslekine kabul istemi reddolunur: a) (Değişik bend: 23.01.2008 - 5728 S.K/madde 326) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (...) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak, (...)"; ikinci fıkrasında, "Birinci fıkranın (a) bendinde sayılan yüz kızartıcı suçlardan biri ile hüküm giymiş olanların cezası ertelenmiş, paraya çevrilmiş veya affa uğramış olsa da avukatlığa kabul edilmezler."; "Cezaların uygulanma şekli" başlıklı 136. maddesinin birinci fıkrasında, "Bu kanunun avukatların hak ve ödevleri ile ilgili altıncı kısmında yazılı esaslara uymıyanlar hakkında ilk defasında en az kınama, tekrarında, davranışın ağırlığına göre, para veya işten çıkarma cezası ve 5 inci maddenin (a) bendinde yazılı bir suçtan kesin olarak hüküm giyme halinde meslekten çıkarma cezası uygulanır." ; "İşten yasaklanmanın zorunlu olduğu haller" başlıklı 154. maddesinin birinci fıkrasında ise, "Haklarında meslekten çıkarma cezası verilen veya (...) (...) 42 nci madde uyarınca geçici olarak görevlendirilmiş olup, yapılan işlerin ücretini iş sahibinden aldığı halde aynı maddenin son fıkrası gereğince kabule değer bir sebep olmaksızın ilgili mercie ödememiş olan avukatların işten yasaklanmaları zorunludur." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacı tarafından, 05.11.2019 tarihli ek beyan dilekçesi ile hakkında verilen mahkumiyet kararına karşı 7188 sayılı Kanun kapsamında temyiz başvurusunda bulunduğu, bu nedenle dava konusu işlemin tesisine dayanak alınan mahkumiyet kararının kesinleşme vasfının ortadan kalktığı ileri sürülmüş; 22.01.2020 tarihli dilekçe ekinde ise davacının ruhsatnamesinin geri alınarak iptaline ve bir daha yazılmamak üzere baro levhasından silinmesine ilişkin Tokat Barosu Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının kaldırılmasına ilişkin Tokat Barosu Yönetim Kurulu'nun ... tarih ve K:... sayılı kararı dava dosyasına sunulmuştur.
Bunun üzerine Dairemizin 10.02.2022 tarih ve E:2019/7452 sayılı ara kararı ile ... Ağır Ceza Mahkemesinden; 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun hükümleri uyarınca davacı tarafından söz konusu kararın 28.10.2019 tarihli dilekçe ile temyiz edildiği belirtildiğinden, temyiz başvurusu sonucunda Yargıtay ilgili Ceza Dairesi tarafından bir karar verilip verilmediği hususunun sorularak karar verilmiş ise verilen karardan onaylı bir örneğinin gönderilmesinin, ... Ağır Ceza Mahkemesinden; davacı hakkında verilen mahkumiyet kararının kesinleşmemiş olduğunun tespiti ile mahkumiyete ilişkin ilamın Adli Sicil Kaydından silinmesine ilişkin Mahkemelerince verilen ... D.İş sayılı kararın bir örneğinin gönderilmesinin, Tokat Barosu Başkanlığı'ndan; Tokat Barosu Yönetim Kurulu'nun ... tarih ve K:... sayılı karar içeriğinde, ... Barosu Disiplin Kurulu'nun ... tarih ve E:..., K:... sayılı ek kararı ile davacı hakkında tesis edilen meslekten çıkarma cezasının kaldırılmasına karar verildiği belirtildiğinden, bahsi geçen Disiplin Kurulu kararından onaylı bir örneğin gönderilmesinin istenilmesine karar verilmiştir.
Dairemizin ara kararına cevap mahiyetinde dosyaya sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:... K:... sayılı kararının davacı tarafından 28.10.2019 tarihli dilekçe ile temyiz edildiği ve Yargıtay ... Ceza Dairesinin ... esasında kayıtlı olduğu, davacının infazın durdurulması ve adli sicile işlenen mahkumiyete ilişkin kaydın silinmesine karar verilmesi talebiyle yaptığı başvurunun ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:... K:... sayılı ek kararı ile reddedilmesi üzerine karara karşı yapılan itirazın ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve ... D.İş sayılı kararı ile kabul edilerek, temyiz incelemesi sonunda Yargıtay ilgili Ceza Dairesince karar verilinceye kadar telafisi güç ve imkansız zararlar doğmaması için sanık hakkında hükmolunan hapis cezasının infazının tamamlanıp iade edildiği anlaşıldığından, infazın durdurulmasına yer olmaksızın kesinleşme işlemleri yok hükmünde sayılarak adli sicil kaydının kayıtlardan çıkartılması için tali karar fişi düzenlenmesine karar verildiği, diğer taraftan Tokat Barosu Disiplin Kurulu Başkanlığının ... tarih E:... K:... sayılı ek kararı ile Avukatlık Kanununun 5/1-a maddesinde belirtilen suçtan kesinleşmiş mahkumiyet kararı bulunması nedeniyle Disiplin Kurulunun ... tarih ve E:... K:... sayılı kararı ile meslekten çıkarma kararına sebep olan durumun, 7188 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik açısından hukuki dayanağının kalmadığı, verilen mahkumiyet kararının kesin mahiyette olmadığı, meslekten çıkarılmayı gerektiren halin hukuken ortadan kalkması nedeniyle talep sahibi hakkında ... tarih ve E:... K:... sayılı kararı ile verilen meslekten çıkarma cezasının kaldırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
24.10.2019 tarih ve 30928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 29. maddesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 286. maddesine eklenen 3. fıkra ile; a) Türk Ceza Kanununda yer alan; 1. Hakaret (madde 125, üçüncü fıkra), 2. Halk arasında korku ve panik yaratmak amacıyla tehdit (madde 213), 3. Suç işlemeye tahrik (madde 214), 4. Suçu ve suçluyu övme (madde 215), 5. Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama (madde 216), 6. Kanunlara uymamaya tahrik (madde 217), 7. Cumhurbaşkanına hakaret (madde 299), 8. Devletin egemenlik alametlerini aşağılama (madde 300), 9. Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama (madde 301), 10. Silâhlı örgüt (madde 314), 11. Halkı askerlikten soğutma (madde 318), suçları. b) Terörle Mücadele Kanununun 6 ncı maddesinin ikinci ve dördüncü fıkrası ile 7 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan suçlar. c) Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesi ve 32 nci maddesinde yer alan suçlar nedeniyle verilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararlarına karşı temyiz yolu açılmış, aynı Kanunun 31. maddesi ile 5271 sayılı Kanuna eklenen Geçici 5. maddenin birinci fıkrasının (f) bendinde ise, "286 ncı maddenin üçüncü fıkrasında yapılan düzenleme, bu maddenin yayımlandığı tarihten itibaren on beş gün içinde talep etmek koşuluyla aynı suçlarla ilgili olarak bölge adliye mahkemelerince verilmiş kesin nitelikteki kararlar hakkında da uygulanır. Bu bendin uygulandığı hâlde, cezası infaz edilmekte olan hükümlülerin, 100 üncü madde uyarınca tutukluluğunun devam edip etmeyeceği hususu, hükmü veren ilk derece mahkemesince değerlendirilir." hükmü getirilmiştir.
Olayda, davacı hakkında verilen mahkumiyet kararı her ne kadar istinaf incelemesi sonucu ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:... K:... sayılı kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmek suretiyle kesinleşmiş ve bu süreçte davaya konu Tokat Barosu Disiplin Kurulu kararı ile davacı hakkında verilen meslekten çıkarma cezası Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunca onanarak davacının tedbir mahiyetinde işten yasaklanmasına karar verilmiş ise de; 7188 sayılı Kanunla getirilen değişiklik ile Türk Ceza Kanununun 314. maddesinde yer alan silahlı örgüt suçundan verilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararlarına karşı temyiz yolunun açılması üzerine davacı tarafından mezkur kararın temyiz edildiği görüldüğünden, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 136. maddesi gereği meslekten çıkarma cezası verilebilmesi için gerekli olan mahkumiyet kararının kesinleşme şartının ortadan kalktığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan her ne kadar dava konusu işlem tarihi itibariyle davacı hakkında kesinleşmiş mahkumiyet mevcut şartı ise de; 7188 sayılı Kanunun 31. maddesi ile 5271 sayılı Kanuna eklenen Geçici 5. maddenin (f) bendinde, bahsi geçen yasal değişiklik ile tanınan temyiz yoluna başvurma hakkının Bölge Adliye Mahkemelerince verilmiş kesin nitelikteki kararlar hakkında da uygulanacağı öngörüldüğünden işbu davada da yapılan yasal değişiklik ile davacı lehine oluşan yeni hukuki durumun dikkate alınması gerekmektedir.
Bu durumda, ... Barosu Disiplin Kurulu Başkanlığının ... tarih ve E:... K:... sayılı kararı ile davacı hakkında verilen meslekten çıkarma cezasının aynı Kurulun ... tarih E:... K:... sayılı ek kararı ile kaldırıldığı da dikkate alınarak Bölge İdare Mahkemesince yukarıda belirtilen hukuki durum çerçevesinde yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,
2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... gün ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 27/04/2022 tarihinde kesin olarak oybirliği ile karar verildi.