Danıştay 13. Daire 2022/1466 Esas 2022/1910 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/1466
Karar No:2022/1910

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVACI) ...
VEKİLLERİ : Av. ...

2- (DAVALI) ... Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:.... sayılı kararının davacı tarafından gerekçe yönünden temyizen incelenerek düzeltilerek onanması; davalı idare tarafından ise temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Marmaris Belediye Başkanlığı'nca 05/01/2022 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca açık teklif usulüyle gerçekleştirilmesi planlanan "Karışık Ambalaj Atıklarının Toplanması, Taşınması ve Transferi" ihalesine ait İhale Şartnamesi'nde yer verilen kuralların ihaleye katılımı güçleştirici ve rekabeti engelleyici nitelikte olduğundan bahisle anılan ihalenin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihalenin hangi usule göre yapılacağı ile istisnai bazı usullere başvurulup başvurulamayacağının tahmin edilen bedele bağlı olarak tespit edildiği, ihalenin idarece en uygun bedelle sonuçlandırılması bakımından tahmin edilen bedelin tam ve sağlıklı biçimde belirlenmesinde önemli ve açık bir kamu yararı bulunduğu, dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerle Mahkemenin 28/01/2022 tarihli ara kararı üzerine davalı idarenin 08/02/2022 havale tarihli cevabi yazısı ekinde sunulan belgelerin birlikte tetkikinden; uyuşmazlık konusu işe ilişkin ihale işlemleri kapsamında idarece 21/12/2021 tarihinde tahmini bedel hesap tutanağı düzenlendiği, söz konusu tutanağın düzenlenmesinden önce 2886 sayılı Kanun'un 9. maddesine uygun biçimde ilgili kurum ve kuruluşlar veya bilirkişiler vasıtasıyla herhangi bir araştırma yapılmadığı, davacı ile karışık ambalaj atıklarının toplanması taşınması ve ayrıştırılması alanında faaliyette bulunup bulunmadığı belli olmayan dava dışı bir şirketten fiyat talep etmekle yetinildiği, bahse konu şirketten alınan teklif tutarı esas alınarak tahmini bedelin tespit edildiği ve ihaleye dair tüm iş ve işlemlerin söz konusu tahmini bedel esas alınarak gerçekleştirildiği görüldüğünden; gerekli araştırma ve incelemeler yapılmaksızın tespit edilen tahmini bedel esas alınarak yapılan dava konusu ihalede hukuka uyguluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu ihalenin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI: Davacı tarafından, Mahkeme'ce dava konusu ihalenin iptaline karar verilmiş olmakla birlikte Mahkeme'nin iptal gerekçesinin somut olaya göre eksik olduğu, kararda tahmini bedel tespitinde hukuka uygunluk bulunmadığı değerlendirilmekle birlikte İhale Şartnamesi'nde yer alan koşulların rekabet kurallarına uygunluğu bakımından bir değerlendirme yapılmadığı, İhale Şartnamesi'nde en az 10 belediyede ihale konusu işin yapıldığına dair belge sunulması zorunluluğuna yer verildiği, bu şartın rekabeti engelleyici ve ihaleye katılımı sınırlandırıcı nitelikte olduğu, temyiz aşamasında bu şartın hukuka aykırılığına yönelik değerlendirme yapılması gerektiği; davalı idare tarafından, dava konusu ihaleye yönelik bedel tespitinin 2886 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak gerçekleştirildiği, piyasa araştırması amacıyla ihale konusu karışık ambalaj atıklarının toplanması, taşınması ve transferi alanında faaliyet gösteren bir firmadan fiyat teklifi alındığı, bu fiyat üzerinden tahmini bedelin tespit edildiği, usulüne uygun olarak alınan ihale kararında hukuka aykırılık bulunmadığından ihalenin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

TARAFLARIN SAVUNMALARI : Davacı tarafından, ihaleye yönelik tahmini bedel tespitinin usulüne uygun olarak gerçekleştirilmediği, ihaleye teklif veren firmaların yöneticileri arasında akrabalık ilişkisi bulunduğundan ihaleyi sonuçlandıran ihale komisyonu kararında da hukuka uygunluk bulunmadığı; davalı idare tarafından, ihale dokümanında belirtilen koşulların nitelikli katılımcılar tarafından teklif verilmesi amacıyla öngörüldüğü, 10 adet belediye koşulunun tüm ülke düzeyindeki belediye sayısı göz önünde bulundurulduğunda ölçülü olduğu, rekabeti sınırlandırıcı bir yönü bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NUN DÜŞÜNCESİ : Davalı idarenin temyiz isteminin reddine, davacının temyiz isteminin kabulüne ve temyize konu İdare Mahkemesi kararının gerekçeli olarak onamasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Marmaris Belediyesi Başkanlığı tarafından "Karışık Ambalaj Atıklarının Toplanması, Taşınması ve Transferi" ihalesinin 05/01/2022 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca açık teklif usulüyle gerçekleştirileceği 24/12/2021 ve 27/12/2021 tarihli yerel gazetelerde ilan edilmiştir.
İlan metninin 5. maddesinde, ihaleye teklifte bulunacak isteklilerden talep edilecek belgeler arasında "Belediye ve bağlı kuruluşları ile mahalli idare birlikleri norm kadro ilke ve standartlarına dair yönetmeliğin; belediye ve bağlı kuruluşları ile mahalli idare birlikleri tasnif cetvelinde yer alan C grubu büyükşehir ilçe belediyeleri içinde en az 10 adet belediyenin kaynağında karışık ambalaj atığı toplanması, ayrışımı ve taşınması işini yaptığına dair alınmış belge"ye yer verilmiştir.
Davacı tarafından, 24/12/2021 tarihinde ihale dokümanı satın alınmış; İhale Şartname'sinin 6. maddesinde yer verilen "... en az 10 adet belediyenin kaynağında karışık ambalaj atığı toplanması, ayrışımı ve taşınması işini yaptığına dair alınmış belge"nin ihaleye katılımı sınırlandırıcı nitelikte olduğundan bahisle bu koşulun yeniden düzenlenmesi istemiyle 30/12/2022 tarihinde davalı idareye başvuruda bulunulmuştur.
İdarece ihale dokümanında düzeltici mahiyette işlem tesis edilmemesi üzerine 05/01/2022 tarihinde gerçekleştirilmesi planlanan ihalenin iptali istemiyle 31/12/2021 tarihinde bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "İlkeler" başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır."; "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "... Şartname: Yapılacak işlerin genel, özel, teknik ve idari esas ve usullerini gösteren belge veya belgeleri ... ifade eder."; "Şartnameler" başlıklı 7. maddesinde, "İhale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa ekleri idarelerce hazırlanır. Bu şartnamelerde işin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartlardan başka genel olarak aşağıdaki hususların da gösterilmesi zorunludur:
a) İşin niteliği, nevi ve miktarı,
...
f) İsteklilerde aranılan şartlar ve belgeler, ..."; "Şartnamelerin verilmesi" başlıklı 12. maddesinde, "İhalesi yapılacak işe ait şartnameler ve ekleri, özel kanunlarındaki hükümler saklı kalmak kaydıyla, ilgili idarelerce hazırlanır ve tasdikli örnekleri bedelsiz veya özelliklerine göre idarelerce takdir edilecek bir bedel karşılığında isteyelere verilir. Şartname ve ekleri idarede bedelsiz görülebilir."; "İsteklilerde aranacak nitelikler ve istenecek belgeler" başlıklı 16. maddesinde, "İdarece ihalelerin en elverişli koşullarla sonuçlandırılmasını sağlamak amacıyla, isteklilerde belirli mali ve teknik yeterlik ve nitelikler aranabilir. Bunları tespite yarayan belgelerin neler olduğu, şartnamelerde gösterilir. İstekliler şartnamelerde yazılı belgeleri eksiksiz vermek ... zorundadır." kurallarına yer verilmiştir.
İhale Şartnamesi'nin 6. maddesinde, "Belediye ve bağlı kuruluşları ile mahalli idare birlikleri norm kadro ilke ve standartlarına dair yönetmeliğin; belediye ve bağlı kuruluşları ile mahalli idare birlikleri tasnif cetvelinde yer alan C grubu büyükşehir ilçe belediyeleri içinde en az 10 adet belediyenin kaynağında karışık ambalaj atığı toplanması, ayrışımı ve taşınması işini yaptığına dair alınmış belge (Aslı)" ihaleye katılacak isteklilerden istenilen belgeler arasında sayılmıştır.
HUKUKi DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu İdare Mahkemesi kararının dava konusu ihalenin tahmini bedel tespitinin usulüne uygun olarak gerçekleştirilmediğinden bahisle iptaline ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik görülmemiştir.
2- Davacının İhale Şartnamesi'nde yer alan şartların rekabet kurallarına uygun olarak belirlenmediğine yönelik gerekçe bakımından temyiz istemine gelince;
İdare, 2886 sayılı Kanun'da yer alan ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması ilkeleri uyarınca, ihale usûl ve kurallarına göre ihale dokümanını hazırlamak ve ihaleyi bu esaslara göre gerçekleştirmek zorundadır. İhalede açıklık ve yeterli rekabet ortamının sağlanamaması durumunda, ihale dokümanının ve ihalenin 2886 sayılı Kanun'da öngörülen ilke ve kurallara aykırı olacağı açıktır.
İdarelerin, ihale yoluyla gerçekleştirmeyi amaçladıkları kamu hizmetlerinin gereği gibi yerine getirilmesini temin etmek üzere isteklilerin iş deneyimini ortaya koymalarını sağlamaya yönelik olarak dava konusu İhale Şartnamesi'nde yer verilen "... kaynağında karışık ambalaj atığı toplanması, ayrışımı ve taşınması işini yaptığına dair alınmış belge" şartı getirebileceklerinde tereddüt bulunmamaktadır. Ancak hizmetin gereği gibi yerine getirilmesini garanti altına almaya dönük bu tür şartların belirtilen ilke ve kurallara uygun olması gerekir.
Dava konusu ihale ilanında ve İhale Şartnamesi'nde, isteklilerin sunmakla yükümlü kılındıkları kaynağında karışık ambalaj atığı toplanması, ayrışımı ve taşınması işininin yapıldığına dair belgenin, "büyükşehir ilçe belediyeleri içinde en az 10 adet belediye" nezdinde yapılan işin karşılığı olarak temin edilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Bu şart, dava konusu ihaleye teklif verebilecek isteklilerin sahip olmaları gereken kaynağında karışık ambalaj atığı toplanması, ayrışımı ve taşınması işini yaptıklarına dair belgenin, hem büyükşehir ilçe belediyelerinde yapılan iş dolayısıyla elde edilmiş olmasını hem de bu işi bu nitelikteki en az 10 belediyede gerçekleştirmelerini gerektirmektedir.
İhale dosyasında yer alan bilgi ve belgeler arasında, idarenin savunmasında, temyiz başvurusu ve savunma dilekçelerinde isteklilerin iş deneyimini ortaya koyacak nitelikteki kaynağında karışık ambalaj atığı toplanması, ayrışımı ve taşınması işini yaptıklarına dair belgenin neden büyükşehir ilçe belediyelerinde gerçekleştirilen bu nitelikteki işlerden kaynaklanması ve en az 10 belediyede gerçekleştirilmesi gerektiğine yönelik mâkûl, açık, anlaşılır ve dava konusu ihale ile ulaşılmak istenen amaca uygun bir gerekçeye yer verilmemiş yalnızca ülke düzeyindeki bütün belediye sayısı dikkate alındığında 10 adet belediyenin mâkûl ve ölçülü olduğunun belirtilmesiyle yetinilmiştir.
Dava konusu ihaleye ait dokümanda yer verilen "büyükşehir ilçe belediyeleri içinde en az 10 adet belediye" şartının gerek işin gerçekleştirildiği yerin sadece büyükşehir ilçe belediyeleriyle sınırlandırılması gerekse en az 10 belediye nezdinde ihale konusu işin gerçekleştirilmesi bakımından ölçülü olmadığı ve ihaleye katılma ihtimalî bulunan istekli sayısını sınırlandırıcı nitelikte olduğundan rekabet ilkesine uygun olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, dava konusu ihaleye ait İhale Şartnamesi'nde yer alan "Belediye ve bağlı kuruluşları ile mahalli idare birlikleri norm kadro ilke ve standartlarına dair yönetmeliğin; belediye ve bağlı kuruluşları ile mahalli idare birlikleri tasnif cetvelinde yer alan C grubu büyükşehir ilçe belediyeleri içinde en az 10 adet belediyenin kaynağında karışık ambalaj atığı toplanması, ayrışımı ve taşınması işini yaptığına dair alınmış belge" düzenlemesinin "C grubu büyükşehir ilçe belediyeleri içinde en az 10 adet belediye" kısmında da hukuka uygunluk bulunmadığından dava konusu ihalenin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
2. Davacının gerekçe yönünden temyiz isteminin kabulüne,
3. Dava konusu işlemin iptali yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen davacı tarafından yapılan ...-TL temyiz yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine; davalı idare tarafından yapılan temyiz yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına,
5. Posta giderleri avansından artan tutar ile istemleri halinde kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harçlarının taraflara ayrı ayrı iadesine,
6. Dosyanın Mahkemeye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 27/04/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.