Mahkemesi :İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi
Tarihi :08.11.2012
Numarası :2009/107-2012/276

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, İİK"nın 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup; icra takibine, takip borçlusu davalının vâki itirazının iptâli istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne ve 451.825,00 TL asıl alacak üzerinden takip borçlusu davalının vâki itirazının iptâline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş ve verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
İzmir 5. İcra Müdürlüğü"nün 2009/1467 takip sayılı dosyası kapsamından; davacı şirket tarafından, davalı şirket hakkında adi takip yoluyla başlatılan icra takibinde 596.825,00 TL alacağın tahsilinin istendiği, takip borçlusu davalı şirketin süresindeki itirazı sonucu takibin durduğu anlaşıldığı gibi; itirazın iptâli davasının da bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı tespit olunmuştur.
Yanlar arasında 02.05.2008 tarihli ve “sözleşme” başlıklı adi yazılı sözleşme yapılmıştır. Bu sözleşme, somut olayda uygulanması gereken 818 Sayılı Borçlar Kanunu"nun 355. maddesi hükmünde tanımı yapılan bir eser sözleşmesidir. Davacı şirket yüklenici; davalı şirket ise işsahibidir. Yüklenici şirket, sözleşmenin 3. maddesinde tanımı yapılan inşaat imalât işinin, sözleşmedeki koşullarla ve 505.000,00 TL götürü bedelle yapımını yüklenmiştir. Davalı şirketi temsile yetkili A..G.. ile yüklenici şirket temsilcisi arasında düzenlenen 09.07.2008 tarihli “tutanaktır” başlıklı belge, sözleşme konusu 3 kalem işe yönelik değişiklik yapılmasına ilişkin olup; ayrı bir sözleşme niteliğinde olmadığı gibi, ilave iş ya da sözleşme dışı iş yapımına da ilişkin değildir. Açıklanan bu sebeple, yüklenici şirket tarafından yapılan tüm işin bedeli götürü bedel olarak kararlaştırılan 505.000,00 TL dir. 818 sayılı Kanun"un 365/1. maddesi gereğince, iş bedeli götürü olarak kararlaştırılmış ise, yüklenici, eseri kararlaştırılan bedelle yapmak zorundadır; eser önceden tahmin edilenden daha çok çalışmayı ve gideri gerektirmiş olsa bile yüklenici, bedelin arttırılmasını isteyemez.
İşsahibi davalı şirket tarafından, iş bedeline mahsuben davacı şirkete 100.000,00 TL ödeme yapıldığı tarafların kabulündedir. Bilirkişi incelemesi sonucu tamamlanmış işin, ayıplarının giderim bedelinin 26.000,00 TL olduğu ve ifaya ekli ceza tutarının da 19.000,00 TL miktarında bulunduğu belirlenmiştir. Buna göre, 505.000,00 TL götürü bedelden nitelikleri yukarıda açıklanan toplam 145.000,00 TL"nin mahsubu gerekir. Mahsup, itiraz niteliğinde olup; mahkemece doğrudan gözetilmesi gerekir.
Her ne kadar davacı vekilince sunulan 27.04.2009 tarihli dilekçede de dava ve takip konusu ıslah yoluyla 496.825,00 TL"ye indirilmiş ise de; esasen bu bildirim, 1086 sayılı HUMK"nın 91 ve 95. maddeleri hükümleri gereğince, kesin bir mahkeme hükmünün hukuksal sonucunu doğuran ve davalının kabulünü gerektirmeyen davadan kısmen feragat niteliğindedir. O halde; mahkemece, 505.000,00 TL iş bedelinden yukarıda açıklanan sebeple, 145.000,00 TL"nin mahsubu ile 360.000,00 TL asıl alacak üzerinden takip borçlusu davalının vâki itirazının iptâline, davanın reddi ve kabulü oranlarına göre yargılama giderlerinin paylaştırılmasına ve taraflar yararına vekâlet ücreti takdirine karar verilmesi gerekirken; açıklanan hususlar gözetilmeden mahkemece, yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte belirtilen nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine; 2. bentte açıklanan sebeplerle diğer temyiz itirazlarının kabulüne, kararın temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 05.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.