....
Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 10.10.2012 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil olmaz ise tazminat talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 04.10.2016 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
K A R A R
Davacı, yüklenici sıfatıyla kendisi ve diğer yüklenici davalı ... ile davalı arsa maliki Mehmet arasında Beyoğlu 39. Noterliği"nde 10.06.2009 günü düzenledikleri arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca 9 parsel sayılı taşınmazdaki 5 adet bağımsız bölümün tam payı ve 1 adet bağımsız bölümün de 1/2 payının adına tescili gerektiğini, edimini yerine getirdiğini, tapu kayıtlarının devredilmediğini ileri sürerek, taşınmazlardaki payların adına tescilini veya keşif ile tespit edilecek taşınmaz değerlerinden şimdilik 34.694,00 TL bedelin tahsilini istemiştir.
Davalı ..., davacı ile davalılar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, sözleşme gereği bağımsız bölümleri yüklenicilere devrettiğini ileri sürerek davanın reddini savunmuş, davalı ... davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece, yüklenicilerin edimlerini yerine getirmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmü, davacı vekili temyiz etmiş; Dairece eksik inceleme nedeniyle bozulmuştur.
Mahkemece, yüklenicilerin kendilerine isabet edecek olan bağımsız bölümleri nasıl paylaşacakları hususunun sözleşmede belirtilmediği, binanın hukuken tamamlanmadığı ve iskan ruhsatının henüz alınmadığı, davacı yüklenicinin edimini ifa etmeden sözleşme uyarınca kendisine verilecek payların tapusunun iptalini ve tescilini isteyemiyeceği, davalı arsa sahibinin, diğer davalı yüklenici ..."a vermiş olduğu vekalet ile sözleşmenin ifasını sağladığı, davalı yüklenici ..."ın almış olduğu vekalete istinaden yüklenicilere düşen bağımsız bölümleri üçüncü kişiye sattığı, davacı yüklenici ... diğer davalı yüklenici ..."ın ortaklığa göre payını vermediğini veya bunu karşılayacak bedeli ödemediğini ileri sürüyorsa bu kişi aleyhine sadece ortaklık nedeniyle dava açması gerektiği gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca mahkemenin direnme olarak adlandırdığı temyize konu kararın, usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı, bozmadan önceki kararda tartışılıp değerlendirilmemiş yeni bir gerekçeye dayalı yeni hüküm niteliğinde olduğu sonucuna varılmış; dosya, Dairemize gönderilmiştir.
Gerçekten, mahkemece verilen direnme kararının hüküm fıkrasının ilk hükümle aynı olmasına karşılık, bozma ilamından sonra verilen kararda yeni gerekçelere dayanıldığı, mahkeme hükmünün direnme niteliği taşımadığı, aksine yeni bir hüküm olduğu değerlendirilerek, Dairemizce temyiz incelemesine geçilmiştir.
Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil, ikinci kademede tazminat istemine ilişkindir.
Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir.
Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.
Somut uyuşmazlıkta, davacı, davalı arsa maliki Mehmet ile yüklenici sıfatıyla kendisinin ve davalı ... arasında 10.06.2009 günü Beyoğlu 39. Noterliği’nde düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayanarak talepte bulunmuştur. Bu sözleşme uyarınca davalı ...’in malik olduğu 5 parsel sayılı taşınmazda her katta dört adet bağımsız bölüm bulunacak biçimde beş katlı bina yapılacaktır. Anılan sözleşme uyarınca yapılacak binada (B) blok bodrum kat girişe göre sol tarafta bir daire, zemin kat, birinci, ikinci ve üçüncü katlarda ikişer daire arsa malikine, diğer bağımsız bölümler ise yüklenicilere bırakılmıştır. Bilirkişi kurulunun 15.08.2014 günlü raporu ile binanın tamamlanmış olduğu tespit edilmiştir. Tapu kayıtlarından da, (B) blokta 5, 7 ve 9 numaralı bağımsız bölümlerin arsa maliki ...; (A) ve (B) blokta bulunan diğer bağımsız bölümlerin sözleşmenin tarafları dışındaki üçüncü kişiler adına tescil edilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Görülüyor ki, arsa maliki ve yükleniciler sözleşmenin taraflarına yüklediği edimlerini yerine getirmişlerdir. Dolayısıyla, yüklenicilerin edimlerini yerine getirmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.
Tapu kayıtlarından yüklenicilere bırakılan bağımsız bölümlerin arsa malikine vekaleten davalı yüklenici ... tarafından satış yoluyla dava dışı üçüncü şahıslara satış yoluyla devredildiği anlaşılmaktadır. Davacının dayandığı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yükleniciler edimlerini yerine getirdiğinde taraflarına bırakılacak bağımsız bölümler belirtilmiş; ancak, hangi yükleniciye hangi bağımsız bölümün bırakılacağı açıklanmamıştır.
Bu durumda mahkemece, öncelikle kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicilere bırakılan bağımsız bölümlerin yükleniciler tarafından nasıl paylaşıldığı tespit edilmeli, uhdelerindeki taşınmazlardan satışı yapılanlardan davacıya pay verilip verilmediği saptanmalıdır. Bu araştırmalardan sonra, davacının hakettiği bir alacağının olup olmadığı saptanarak sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Mahkemece, eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22.03.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.