....

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 19.01.2015 gününde verilen dilekçe ile önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 08.12.2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
K A R A R
Dava, önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Davacı vekili; dava dışı Bekir Buğur"un 137/2800 payını davalı ..."e satmasından dolayı önalım hakkına dayanarak davalı adına kayıtlı 203 parsel sayılı taşınmazın 137/2800 payının iptali ile müvekkili adına tescilini istemiştir.
Davalı, davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmü, davalı vekili temyiz etmiştir.
Önalım hakkı paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda payın üçüncü kişiye satılması halinde, diğer paydaşlara o payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır. Bu hak paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve payın üçüncü kişiye satılması ile kullanılabilir hale gelir.
Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz.
Kötüniyet iddiası 14.2.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.
Önalım davalarında fiili taksime değer verilmesi için taksimin yazılı olarak yapılması ya da taşınmazın çok sayıda paydaşının bulunması halinde tüm paydaşları tarafından fiilen kullanılan bölümlerin olması gerekmez. Davacının kullandığı ve davalıya pay satan kişilerin kullandığı ayrı ayrı bölümler var ise satıcı zamanında kullanıma karşı çıkmayan, o yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda pay satışı nedeni ile önalım hakkını kullanması Türk Medeni Kanununun 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağı kabul edilmektedir.
Somut olayda; davacı önalım hakkına dayanarak tapu iptali ve tescil talep etmiş, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, davalı vekili tarafından temyiz dilekçesi ile fiili taksim iddiasında bulunulmuştur. Fiili taksim iddiası davanın her aşamada ileri sürülebilecektir.
Bu durumda Mahkemece; davalının fiili taksim savunmasında bulunduğu göz önüne alınarak taraf delilleri toplanıp usulüne uygun keşif yapılarak, özellikle zeminde davacının ve davalının veya davalıya pay satan kişilerin kullandığı yer olup olmadığının belirlenmesi ve davacının taşınmazın belli bir yerini kullanıp kullanmadığının araştırılması, bilirkişilerden tanıkların ve tarafların gösterdiği yerleri gösterir denetime elverişli krokiye bağlanmış rapor alınması, tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğinden, kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20.03.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.