Uyuşturucu madde ticareti yapma - Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma - Yargıtay 20. Ceza Dairesi 2015/9872 Esas 2018/5144 Karar Sayılı İlamı

20. Ceza Dairesi         2015/9872 E.  ,  2018/5144 K.

"İçtihat Metni"

İNCELENEN KARARLA
İLGİLİ BİLGİLER:
Mahkeme : .... . Ağır Ceza Mahkemesi
Kararın Tarihi – Numarası : 17/07/2012 – 2012/231 esas ve 2012/323 karar
Suçlar : 1- Uyuşturucu madde ticareti yapma
2- Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma
Hükümler : Mahkûmiyet
Temyiz Edenler : 1- Cumhuriyet savcısı
2- Sanık müdafii

Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
1-Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkumiyet hükmünün incelenmesinde:
TCK’nın 53. maddesinin (3.) fıkrası uyarınca 53/1-c madde ve bendindeki “velayet hakkından; vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksunluğun” sanığın kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, sanığın kendi alt soyu dışındaki kişiler yönünden ise yoksun bırakılmasının hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceği belirtildiğinden, tebliğnamenin bu konudaki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.
1-) Hükmün gerekçe kısmında, “...sanık ..."ın uyuşturucu maddelerden kokain sattığına dair savunmasının aksine delil ve belge bulunmadığı” belirtilmesine rağmen, hüküm fıkrasında “...sanıkların sattıkları madde eroin olduğundan TCK"nın 188/4. maddesi gereğince sanıkların 7 yıl 6 ay hapis ve 7 gün adli para cezası ile cezalandırılmalarına” karar verilerek hükmün karıştırılması,
2-) Evinde yapılan aramada 3.312 gram toz esrar, 1.425,15 gram kubar esrar ve net 1 gram kokain ele geçirilen sanığın tüm aşamalarda istikrarlı bir şekilde; “evinde bulunan esrarın kendisine ait olduğunu ve satacağını, kokainin ise arama sırasında evde bulunan diğer sanıklar ...,.... a ait olduğunu” beyan ettiği, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan davaları tefrik edilen sanıklar...,.... "ın da, “kokaini Tarlabaşında açık kimlik ve adres bilgilerini bilmedikleri bir şahıstan 500 TL karşılığında satın aldıklarını ve sanığın evine kullanmak için gittiklerini” belirtmeleri karşısında, sanığın kokain sattığına ilişkin mahkumiyetine yeterli kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden, sanık hakkında TCK"nın 188/4. maddesi uygulanmak suretiyle fazla ceza tayini,
3-) Sanık hakkında TCK"nın 188. maddesinin 3. ve 4. fıkraları uyarınca hükmedilen “7 yıl 6 ay hapis ve 7 gün adli para cezası” üzerinden, TCK"nın 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılırken, “6 yıl 3 ay hapis ve 5 gün adli para cezası” yerine hesap hatası sonucu “4 yıl 2 ay hapis ve 4 gün adli para cezası” ve ardından sonuç para cezasının “100 TL” yerine “80 TL” olarak belirlenmesi,
./..

Kabule göre;
4-) Hükmedilen gün para cezasının, adli para cezasına çevrilmesine karar verilmesi sırasında 5237 sayılı TCK’nın 52/2. maddesi yerine TCK 52. maddesinin yazılması suretiyle 5271 sayılı CMK’nın 232/6. maddesine aykırı davranılması,
5-) Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı, Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA,
2-Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan verilen mahkumiyet hükmünün incelenmesinde:
1-) Hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan soruşturma yapıldığı sırada uyuşturucu madde kullandığını belirterek ikrarı ile bu suçunu ortaya çıkaran sanık hakkında TCK’nın 192/2. maddesi gereğince “ceza verilmesine yer olmadığına” karar verilmesi gerektiği gözetilmeden mahkûmiyetine karar verilmesi,
2-) Suç tarihinde yürürlükte olan 5560 sayılı Kanun ile değişik TCK"nın 191. maddesi ile hüküm tarihinden sonra 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun"la değişik TCK"nın 191. maddesi hükümlerinin ayrı ayrı değerlendirilip karşılaştırma yapılması, sonucuna göre lehe Kanun tespit edilerek sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, belirtilen nitelikte karşılaştırma yapılmadan hüküm kurulması,
3-) Sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçundan dolayı başka dava olup olmadığı, varsa sanığın bu suçu diğer davaya konu olan suç nedeniyle verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işleyip işlemediği belirlendikten sonra;
a) Sanık hakkında aynı suçtan açılmış başka dava yoksa veya sanık bu suçu daha önce işlediği suçtan dolayı verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş değilse, bu suç nedeniyle tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanmamış olan sanık hakkında, hükümden sonra 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun"un 68. maddesi ile değiştirilen TCK"nın 191. maddesi ve aynı Kanun"un 85. maddesi ile 5320 sayılı Kanun"a eklenen geçici 7. maddenin 2. fıkrası uyarınca, 191. madde hükümleri çerçevesinde "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına",
b) Sanık bu suçu, daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş ise, 6545 sayılı Kanun"un 68. maddesi ile değiştirilen TCK"nın 191. maddesinin 5. fıkrasında öngörülen “Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlâl nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz” hükmü uyarınca, ikinci suçtan açılan bu davanın kovuşturma şartının ortadan kalkması nedeniyle, CMK"nın 223. maddesinin 8. fıkrası uyarınca “davanın düşmesine”,
Karar verilmesinde zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı, Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin hükmün BOZULMASINA, 13.11.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.