Danıştay 13. Daire 2022/1365 Esas 2022/1926 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/1365
Karar No:2022/1926

TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
2. (DAVACI) : ... Organizasyon ve Danışmanlık
Sanayi Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: ... Belediye Başkanlığı Mali Hizmetler Müdürlüğü'nce açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Esenler İlçe Sınırları Dahilinde Kent Temizliği İçin Araç ve İş Makinası Kiralanması Hizmeti Alımı İşi" ihalesine ilişkin itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) ... tarih ve .... sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; Davacı şirketin 1. iddiası incelendiğinde, davacı tarafından 01/09/2021 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ihale tarihinin 07/09/2021 olduğu, şikâyet başvurusu üzerine idarece on gün içerisinde şikâyet hakkında bir karar alınmadığı, şikâyet başvurusunun zımnen reddedildiğinin tespit edildiği, mevzuata göre, idare tarafından şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemelerin yapılarak on gün içinde gerekçeli bir karar alınacağı, ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının ise ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılmasının esas olduğu, öte yandan idarenin belirtilen sürelerde karar alma ve cevap verme zorunluluğunun ise bulunmadığı, bu durumda, yapılan şikâyet başvurusunun idarece zımnen veya alınacak bir gerekçeli karar ile reddedilmiş olmasının isteklinin ihaleye katılımına etki etmeyeceği, kaldı ki dokümana karşı şikâyet başvurusunda bulunulduktan sonra ihaleye teklif verilmiş olmasının, itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmasını da engellemediği anlaşıldığından davacının bu iddiasının yerinde olmadığı;
Davacı şirketin 2. iddiası incelendiğinde, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde, yüklenici tarafından hizmet kapsamında temin edilecek araçların, sözleşmenin imzalanmasını müteakip 3 (üç) gün içerisinde teknik şartnamede belirtilen özellikleri haiz olup olmadığına ilişkin incelemeleri yapmak üzere, yetkili satıcı/ distribütör veya üreticiden alınmış üstyapı teknik belgeler ile birlikte kontrol teşkilatına eksiksiz teslim edileceği, araçların tamamının eksiksiz şekilde en geç 3 (üç) gün içinde kontrol teşkilatına teslim edilmemesi veya araçların eksiksiz şekilde temin edilerek işe süresinde başlanamaması durumunda sözleşmenin idarece feshedileceğinin belirtildiği, Teknik Şartname’de ise ihalede kullanılacak araçların model yıllarına ilişkin herhangi bir belirleme yapılmadığının anlaşıldığı, dolayısıyla idarece ihale konusu işte çalıştırılacak araçların model yıllarına ilişkin yapılacak bir denetimin yukarıda aktarılan Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği, bu durumun ihaleye katılımı ve rekabeti engellemediği, ayrıca anılan düzenlemenin isteklilerin tekliflerini hazırlaması aşamasında tereddüt yaratacak bir durum oluşturmayacağı, söz konusu hususun sözleşmenin yürütülmesi aşaması ile ilgili olduğu anlaşıldığından davacının bu iddiasının yerinde olmadığı;
Davacı şirketin 3. iddiası incelendiğinde, başvuruya konu düzenlemede, “…Araçların arıza, bakım, onarım, fenni muayene vb. veya yükleniciden kaynaklı başka bir nedenle çalışma programı doğrultusunda işe çıkmaması veya öngörülen sürede yerine ikame araç temin edilmemesi durumunda…” cezai işlemlerin uygulanacağının belirtildiği, anılan düzenleme ile eksik kalan araçların yerine ikame araç getirilebilmesi için yükleniciye bir süre tanındığı ve bu sürenin sonunda cezai işlem uygulanacağının düzenlendiği, netice itibarıyla şikâyete konu işin sürekliliğinin devamı amacıyla düzenlemeler yapıldığı, yapılan düzenlemede basiretli tacir olan isteklilerin ihaleye sağlıklı bir şekilde teklif vermesine engel bir hususun bulunmadığı anlaşıldığından, davacının söz konusu bu iddiasının yerinde olmadığı;
Davacı şirketin 4. iddiası incelendiğinde, Danıştay'ın yerleşik içtihatlarında da belirtildiği üzere 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin lafzından, davacı şirketin itirazen şikâyet aşamasında ileri sürmüş olduğu iddialarından sadece şikâyet aşamasında yer alan iddiaların incelenmesi gerektiğine ilişkin mevzuatta sınırlandırıcı bir hükme yer verilmediği, Kamu İhale Kurulu tarafından başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddiaların, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşıldığından, davacı şirketin 4. iddiasının şekil bakımından reddinde hukuka uygunluk bulunmadığı;
Davacı şirketin 5. ve 6. iddiaları incelendiğinde, Danıştay'ın yerleşik içtihatlarında da belirtildiği üzere 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun'da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu tarafından davacının itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşıldığından, davacı şirketin 5. ve 6. iddialarının şekil bakımından reddinde hukuka uygunluk bulunmadığı, ayrıca, davacı şirketin şikâyet başvurusunun reddi üzerine şikâyet aşamasında ileri sürmemiş olduğu iddiayı da belirterek itirazen şikâyet başvurusunun nihayetinde süresi içerisinde gerçekleşmiş olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, davacı şirketin 5. ve 6. iddialarının süre yönünden reddinde de hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu Kurul kararının, davacı şirketin (4) , (5) ve (6) numaralı iddialarına yönelik kısmının iptaline, (1), (2) ve (3) numaralı iddialarına yönelik kısmı yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurusunda bulunulmasına karşın bu başvurunun süresinde sonuçlandırılmadığı, bu aykırılığın ihalenin iptalini gerektirdiği, Anayasa’nın 40. maddesinde idarenin hangi kanun yolları ve mercilere başvurulabileceğini ve sürelerini göstermesi gerektiğine ilişkin yapılan değişiklikten sonra idarenin suskun kalmak gibi bir seçeneğinin olmadığı, idarece araçların model yıllarına ilişkin belirleme yapılmamasının belirsizliğe sebep olduğu, bu durumun eşitlik ve rekabet ilkelerine aykırılık oluşturduğu, araçların arıza, bakım, onarım, fenni muayene vb. veya yükleniciden kaynaklı başka bir nedenle işe çıkamaması ve öngörülen sürede yerine ikame araç temin edilememesi durumunda cezai işlem uygulanmasına ilişkin sözleşme maddesinin idarenin daha önce bu işi yapanların işi yapmasını arzuladığını gösterdiği;
Davalı idare tarafından, şikâyet başvurusuna konu edilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği, davacı tarafından tekliflerin değerlendirilmesine yönelik 4. iddia açısından idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı ve davacının istekli sıfatını taşımadığı, bu nedenle başvurusunun şekil yönünden reddi gerektiği, bir an için şikâyet dilekçesinde ileri sürülmeyip itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülen hususların incelenmesinin Kurum'un yetkisinde olduğu kabul edilse dahi davacının dokümana yönelik 5. ve 6. iddialarının en geç ihale gününden üç iş günü öncesine kadar yapılması gerektiğinden başvurunun süresinde olmadığı ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI : Davalı idare tarafından, Mahkeme kararının davanın reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ : Davacının temyiz istemin reddi, davalı idarenin temyiz isteminin ise kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Davacı şirket, ... Belediye Başkanlığı Mali Hizmetler Müdürlüğü tarafından ... tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirileceği ilan edilen “Esenler İlçe Sınırları Dahilinde Kent Temizliği İçin Araç ve İş Makinası Kiralanması Hizmeti Alımı İşi” ihalesine ilişkin ihale dokümanını satın almış, dokümana yönelik 01/09/2021 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunmuştur.
Şikâyet başvurusu hakkında ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından süresi içinde karar alınmaması nedeniyle, 20/09/2021 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusu ise 13/10/2021 tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile reddedilmiş, bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; 55. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik ve ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihten itibaren başlayacağı, ikinci fıkrasında, ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin aktarılan süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği; 56. maddesinin 2. fıkrasında ise, Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Mahkeme kararının, davacının (1), (2) ve (3) numaralı iddiaları yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2. Temyize konu Mahkeme kararının, davacının (4), (5) ve (6) numaralı iddialarına yönelik kısmının incelenmesinden:
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, ihale ilanında yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik ve ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihten başlayarak 10 gün olduğu, ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin bu süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden 3 iş günü öncesine kadar yapılabileceği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığa konu ihaleye ilişkin olarak davacı tarafından yapılan 20/09/2021 tarihli itirazen şikâyet başvurusunda, 4. iddia olarak, "İhaleye teklif veren isteklilerin teklif bedellerinin yaklaşık maliyete çok yakın olduğu, ihalenin yaklaşık maliyete bu kadar yakın teklif bedelleri ile sonuçlandırılmasının Kanun'un temel ilkelerine aykırı olduğu, ihaleye katılan diğer isteklilerin kendi aralarında anlaşarak bu şekilde teklif sundukları, daha önceki ihalelerin devamlı aynı firma veya grup firmaları tarafından alındığı, bu durumun 4734 sayılı Kanun’un 17’nci, TCK’nın 235’inci ve 4054 sayılı Kanun'un 4’üncü maddesinde yer alan hükümler kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, diğer taraftan ihaleye esas yaklaşık maliyeti oluşturmak için hangi firmalardan fiyat teklifi alındığı ve fiyat teklifi alınan firmaların ihaleye teklif verip vermediğinin, verdi ise yaklaşık maliyetin yüzde kaçına denk gelen fiyat verdiğinin, idare tarafından belirlenmiş olan yaklaşık maliyetin gizliliğinin korunup korunmadığının araştırılması gerektiği, mevcut ihalede başta rekabet olmak üzere temel ilkelerin zedelendiğine ilişkin kuvvetli şüphe oluştuğundan ihalenin iptal edilmesi gerektiği" iddialarına; 5. iddia olarak, "İhale konusu işin genel anlamda araç kiralaması olduğu göz önüne alındığında benzer iş tanımının ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyeceği"; 6. iddia olarak ise "Yapılacak olan işte çöp konteynırlarının sayısının bilinmemesinin isteklileri fiyat hazırlama esnasında tereddüde düşüreceği" iddialarına yer verildiği, ancak, söz konusu iddialara şikâyet başvurusunda yer verilmediği anlaşılmaktadır.
Davacının 4., 5. ve 6. iddialarının hukukî niteliği incelendiğinde, 5. ve 6. iddiaların dokümana itiraz niteliğinde olduğu, 4. iddianın ise dokümana itiraz niteliğinde olmayıp ihalede hazırlık, tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihale kararı aşamalarına ilişkin itirazlardan oluştuğu görülmektedir. Bu nedenle, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen ancak itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen iddiaların Kurul tarafından incelenip incelenemeyeceği değerlendirilirken, bu ayrımın hukukî sonuçlarının göz önüne alınması gerekmektedir.
İhale dokümanları çok çeşitli olmakla birlikte, türlerine göre dokümanlarda, ihaleye katılım şartları, ihale sürecinin ne şekilde yürütüleceği ve ihale konusu işin özellikleri gibi hususlarda açıklamalara yer verilmektedir. İhale dokümanları, ihaleye ilişkin genel ve kişilik dışı kurallar barındırmaktadır.
4734 sayılı Kanun'un "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "İhale dokümanı: İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler" şeklinde tanımlanış; 4734 sayılı Kanun'da dokümanların hazırlanması, içeriği, değiştirilme şartları, dokümanların ihaleye katılmak isteyenlerce görülmesi ve satın alınmasına ilişkin kurallara yer verilmiş, dokümana ilişkin ayrıntılı düzenlemelerle dokümanın ihale sürecindeki mahiyeti ve önemi kanun düzeyinde ortaya konmuştur.
Ayrıca, 4734 sayılı Kanun'da, dokümana itiraz niteliğindeki şikâyet başvurularının yasal süresi içinde, ancak en geç ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar yapılabilmesi ve başvuru üzerine inceleme sonucunda diğer aday ve isteklilerin yanı sıra istekli olabileceklere de bildirim yapılması kurala bağlanarak, dokümana itiraz niteliğindeki başvuruları diğer ihale iş ve işlemlerine ilişkin şikâyet başvurularından farklı bir hukukî rejime tabi kılınmıştır.
4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin lafzından, kural olarak, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer alan tüm iddiaların Kurum tarafından incelenmesinin gerektiği, başka bir anlatımla, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen iddiaların şikâyet başvurusunda ileri sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmakla birlikte varılan bu hukukî sonuç ancak aynı hukukî rejime tabi kılınan iddialara ilişkin yapılacak değerlendirmeler açısından geçerlidir.
Bu nedenle, dokümana itiraz niteliğindeki iddialarla şikâyet başvurusu yapıldığından bahisle, idarenin diğer eylem ve işlemlerinden kaynaklanan ve dokümana itiraz niteliğinde olmayan iddiaların, öncesinde şikâyet başvurusunda bulunulmaksızın itirazen şikâyet başvurusuna konu edilmesi mümkün değildir.
Bu itibarla, dokümana itiraz niteliğindeki iddialarla şikâyet başvurusu yapıldıktan sonra, ihalede hazırlık, tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihale kararı aşamasına ilişkin itirazlardan oluşan 4. iddianın incelenmesinin şekil yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık, Kurul kararının anılan iddia yönünden iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
Davacının 5. ve 6. iddiaları açsından yapılan incelemede ise, anılan iddiaların dokümana itiraz niteliğinde olduğu, söz konusu iddialara şikâyet başvurusunda yer verilmediği, davacının ihale dokümanını 01/09/2021 tarihinde edindiği ve uyuşmazlık konusu ihalenin 07/09/2021 tarihinde gerçekleştirildiği dikkate alındığında, dokümana itiraz kapsamındaki iddialarının 10 gün içinde ve her hâlükârda ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar şikâyet başvurusuna konu edilebileceği, ihale dokümanına yönelik mezkur iddiaların ihale tarihinden sonra ilk kez 20/09/2021 tarihinde Kurum’a yapılan itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürüldüğü, her ne kadar, şikâyet başvurusuna konu edilmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülemeyeceği gerekçesiyle başvurunun şekil yönünden reddine karar verilmesinde hukuka uygunluk bulunmamakta ise de, söz konusu iddialara yönelik başvurunun dokümana itiraz niteliğinde olduğu göz önüne alındığında süresinde yapılmadığı sonucuna varıldığından, dava konusu Kurul kararı ile belirtilen iddialara yönelik başvurunun süre yönünden uygun bulunmamasında hukuka aykırılık, dava konusu Kurul kararının 5. ve 6. iddalar yönünden iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen (1), (2) ve (3) numaralı iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığında anılan Mahkeme kararının bu kısmının ve davalı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine dair kısmının ONANMASINA,
3. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
4. Mahkeme kararının itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen (4), (5) ve (6) numaralı iddialar yönünden dava konusu Kurul kararının iptaline ilişkin kısmının 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. Bu kısım yönünden DAVANIN REDDİNE,
6. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz aşamasındaki davacı tarafından yapılan toplam ....-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
7. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
8. Davalı idare tarafından yapılan ....-TL temyiz yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
9. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde temyiz aşamasında kullanılmayan ....-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
10. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
11. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 28/04/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.