Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, hizmet süresinin tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
1-Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasa"nın 79/10. maddesi olup bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır. 506 sayılı Kanun"un 79/10. maddesi hükmüne göre; Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde açılması gerekir. Çalışmanın tespiti istemiyle hak arama yönünden kanun ile getirilen süre, doğrudan doğruya hakkın özünü etkileyen hak düşürücü niteliktedir ve dolması ile hakkın özü bir daha canlanmamak üzere ortadan kalkmaktadır. 506 sayılı Kanun"un kabul edilip yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla  beş  yıl  olarak  öngörülen  süre,  09.07.1987 tarihinde yürürlüğe giren 3395 sayılı Kanun"un 5. maddesiyle on yıla çıkarılmış, daha sonra 07.06.1994 tarihinde yürürlüğe giren 3995 sayılı Kanun"un 3. maddesiyle yeniden beş yıl olarak belirlenmiştir. Bu   yönde,   anılan  madde  hükmünde yer  alan  hak  düşürücü  süre; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için geçerlidir. Bir başka anlatımla; sigortalıya ilişkin olarak işe giriş bildirgesi, dönem bordrosu gibi yönetmelikte belirtilen belgelerin Kuruma verilmesi yada çalışmaların Kurumca tespit  edilmesi halinde; Kurumca öğrenilen ve sonrasında kesintisiz biçimde devam eden çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez. Ne var ki; sigortalının Kuruma   bildiriminin  işe   giriş   tarihinden   sonra yapılması, bir  başka  ifade ile sigortalının hizmet süresinin başlangıçtaki bir bölümünün Kuruma bildirilmeyerek sonrasının bildirilmesi ve Kuruma bildirimin yapıldığı tarihten önceki çalışmaların, bildirgelerin verildiği tarihide kapsar biçimde kesintisiz devam etmiş olması halinde, Kuruma bildirilmeyen çalışma süresi yönünden hak düşürücü sürenin hesaplanmasında; bildirim dışı tutulan sürenin sonu değil, kesintisiz olarak geçen çalışmaların sona erdiği yılın sonu, başlangıç alınmalıdır.

Belirtilen açıklamalar ışığında somut olayda dönüldüğünde, davacının 24.11.2004-24.02.2006 tarihleri arasında askerlik hizmetini yapması, 2006/3-10 dönemleri arasında 1479 sayılı Yasa kapsamında zorunlu Bağ-Kur hizmetinin bulunması dikkate alındığında, mahkemenin kabulü çerçevesinde, 31.10.2004 tarihi ve öncesinin hak düşürücü süreden reddedilmesi gerekmektedir.
2- 17.10.2006-13.12.2013 tarihleri arasındaki kabul yönünden yapılan incelemeye gelince;hükmü eksik incelem ve araştıtmaya dayalıdır. her ne kadar mahkemece bu yönde bir takım araştırma yapılmış ve yazılı şekilde karar verilmiş ise de, davacı ile davalı şirket arasında hizmet akdi unsurlarının bulunup bulunmadığı araştırılmamaştır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanun"u anlamında sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır. Bunlar: a) Çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet akdine dayanması, b) işin işverene ait yerde yapılması, c) çalışanın mülga 506 sayılı Kanun"un 3. maddesinde, 5510 sayılı Kanun"un ise 6. maddesinde belirtilen istisnalardan olmaması şeklinde sıralanabilir. 5510 sayılı Kanun"un 4/1-a maddesine ve 506 sayılı Kanun"a göre sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur.
İşçi ve sigortalı kavramlarının tanımında hizmet sözleşmesinden hareket edilmekteyse de yürürlükten kalkan 1475 sayılı İş Kanun"u ile (Mülga) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununda bu sözleşmenin tanımına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu"nun 3/11. maddesinde “bu Kanunun uygulamasında, Hizmet akdi: 22/4/1926 tarihli ve 818 sayılı Borçlar Kanununda tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdini ifade eder” şeklinde düzenlemiştir. Yürürlükteki 4857 sayılı İş Kanunu"nun 8. maddesinde, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” tanımlaması yapılmıştır. Belirtmek gerekirse, 4857 sayılı İş Kanunu"nda “Hizmet akdi” sözcüğü terkedilmiş, yerine “İş sözleşmesi” ifadesi kullanılmıştır.
Borçlar Kanunu’nun 313/1 maddesinde, hizmet sözleşmesi; “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurları belirginken, 4857 sayılı yeni İş Kanununda, daha önce Anayasa Mahkemesi ve öğretinin de kabul ettiği gibi “bağımlılık” unsuruna da yer verilmiştir.
Hizmet sözleşmesi her şeyden önce bir iş görme edimini zorunlu kılar. Bu sözleşmeyle sigortalıya yüklenen borç, işveren yararına bir iş görmek, hizmet sunmaktır.
Ücret, BK m. 313 anlamında hizmet akdini oluşturan unsurlardandır ve bu unsurun yokluğu durumunda çalışma ya vekalet sözleşmesine, ya da bir sözleşme ilişkisi bulunmaksızın hatır, yardım, dayanışma, arkadaşlık gibi bir nedene dayanmaktadır.Gerek (Mülga) 506 sayılı Kanuna göre, gerek ise 5510 sayılı Kanuna göre sigortalılık niteliği için ücret zorunlu unsur değildir. Bu husus, 506 sayılı Kanunun 3-I-B, 6 ve 78/2. maddeleri ve 5510 sayılı Kanunun 6/a, 7/a, 82/2-3. maddeleri ile hükmünde açıkça görülmektedir. Bilindiği gibi çalıştırılanlar, işe alınmalarıyla sigortalı olurlar (506 SK. m. 6, 5510 SK. m.7/a). maddenin “çalıştırılanlar” sözüne yer verip, aksine, hizmet akdi ile çalıştırılanlar ifadesine yer vermemesi karşısında, zaman ve bağımlılık koşulu gerçekleşmiş ise ücret koşulu gerçekleşmese de, kişi, sigortalı sayılmalıdır.
Gerek (mülga) 506 sayılı Kanunun 78/2. maddesinde, gerek ise 5510 sayılı Kanunu"nun 82/2. maddesinde günlük kazanç sınırları düzenlenirken “ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır.” hükmüne yer verilmiştir. Bu düzenlemenin gerekçesinde, maddenin, ücretsiz çalışanların prim kesintilerinin belirlenmesi amacıyla kaleme alınmış olduğu belirtilmektedir.
506 sayılı Kanun"da ve 5510 sayılı Kanun"da hizmet akdine dayalı çalışmanın ücretsiz de olabileceğinden söz edilmesinin nedenine gelince, 506 sayılı Kanunun ve 5510 sayılı Kanun"un sistematiği dikkate alındığında, yasa koyucunun, Sosyal Sigortalar Kanunu bakımından ücreti hizmet akdinin zorunlu bir unsuru olarak öngörmediği, bu anlamda, 506 sayılı Kanun"da ve 5510 sayılı Kanun"da anılan hizmet akdinin, Borçlar Kanunu"nda tanımlanan şekliyle hizmet akdine göre özellikler gösteren bir (hizmet) sözleşme biçiminde olduğu söylenebilir.
Konu doktrinde de ele alınmış ve ücret almadan yapılan çalışmalarında sigorta kapsamına alınması gerektiği genel olarak kabul görmüştür.Diğer unsur olan bağımlılık ve bu kapsamda ele alınması gereken zaman unsuru, hizmet akdinin ayırt edici özelliğidir.Bağımlılık, iş ve sosyal güvenlik hukuku uygulamasında temel bir ilke olup, bu unsur, hizmetini işverenin gözetimi ve yönetimi altında yapmayı ifade eder. Ne var ki, iş hukukunun dinamik yapısı, ortaya çıkan atipik iş ilişkileri, yeni istihdam modelleri, bu unsurun ele alınmasında her somut olayın niteliğinin göz önünde bulundurulmasını zorunlu kılmaktadır. Bazı durumlarda, taraflar arasında sıkı bir bağımlılık ilişkisi bulunmasa da, işverenin iş organizasyonu içinde yer alınmaktaysa, bu unsurun varlığının kabulü gerekecektir. Önemli yön, işverenin her an denetim ve buyurma yetkisini kullanabilecek olması, çalışanın, edimi ile ilgili buyruklara uyma dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte teknik ve hukuki bir bağımlılığın bulunmasıdır. Genel anlamda bağımlı çalışma, işverenin belirleyeceği yerde ve zamanda, işverence sağlanacak teknik destek ve işverenin denetim ve gözetiminde yapılan çalışmadır. İşverenin yönetim (talimat verme) hakkı karşısında işçinin talimatlara uyma (itaat) borcu yer alır. Bir işin görülmesi süreci içinde işçinin faaliyeti, çalışma şekli, yeri, zamanı ve işyerindeki davranışları düzenleyen talimatlar veren işveren onu kişisel bağımlılığı altında tutar. Bu sözleşmede varolan otorite/bağımlılık ilişkisi taraflar arasında kaçınılmaz olarak bir hukuki hiyerarşi yaratır. Bu nedenle iş akdinde bağımlılık hem işçinin kişiliğini ilgilendirmekte hem de bir hukuki bağımlılık niteliği taşımaktadır.
Mahkemece yukarıda belirtilen unsurlar çerçevesinde özelikle davaya konu işin (Ayakkabı boyacılığı) kim tarafından, hanği şartlar dahilinde verildiği araştırılıp belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz bulunmuştur.
Kabule göre de; davacının 2008/ 3-12 , 2010/ 10-12 , 2013/ 1-4 dönemleri arasında davadışı başka işyerlerinden bildirilen hizmetlerinin dışlanması gerektiğinin gözetilmemesi yerinde görülmemiştir.
Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan Anadolu Japan Turizm A.Ş."ye iadesine, 26.02.2019 gününde oybirliği ile karar verildi.