Danıştay 13. Daire 2022/1809 Esas 2022/1955 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/1809
Karar No:2022/1955


TEMYİZ EDENLER : 1) (DAVALI) ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...

2) (DAVACI) ... Asfalt Taahhüt İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...

3) (DAVALI YANINDA MÜDAHİLLER) I- ... Altyapı A.Ş.
II- ... Taahhüt A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nca 19/08/2021 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Buca Onat Tüneli İkmal İnşaatı ve (0+62,885 - 0+880,00) ile (3+450,00 - 4+200,00) Km Arası Bağlantı Yollarının Yapılması" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda "ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından kazıdan çıkan hafriyatın nakli için kullanılacağının belirtildiği İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından ... Madencilik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti adına düzenlenmiş “Hafriyat Toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları Geri Kazanım Tesisi İzin Belgesi”nde yer alan tesisin depo olarak kullanılıp kullanılamayacağına ilişkin idarece gerekli araştırma yapıldıktan sonra karar verilmesi, “Ibo bulonu R-32N” analiz girdisine ilişkin satış tutarı tespit tutanağında (Ek-O.6) yer verilen fatura bilgilerinin “R-32N” sınıfında olan Ibo bulonuna ait olup olmadığına ilişkin idarece ihale üzerinde bırakılan istekliden bahse konu faturaların temin edilerek fiyat teklifi veren üçüncü şahsın yapmış olduğu satışların söz konusu analiz girdisinde yer verilen malzemeye ait olup olmadığının tespitinin yapılması ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin pilot ortağı ... Altyapı A.Ş. tarafından yeterlik bilgileri tablosunda, iş hacmine ilişkin kısmının “*********75 TL – 2020, 2020 yılı Güncellenmiş Yapım Fatura Tutarı” şeklinde beyan ettiği faturaların idarece istenerek teyidi yapıldıktan sonra karar verilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği" yönünde düzeltici işlem belirlenmesine yönelik 20/10/2021 tarih ve 2021/UY.II-1907 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının bazı kısımlarının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihale üzerinde bırakılan müdahiller ... Altyapı A.Ş.-... Taahhüt A.Ş. iş ortaklığınca yapılan açıklamalara ilişkin olarak "BFİ.047 kazının depoya nakli" analiz girdisinde yer alan nakliye mesafesine, nakliye mesafesinin değiştirilemeyeceğine, geri dönüşüm sahasının 700.000 m3 malzeme için depo sahası olarak kullanılamayacağına ve "Ibo bulonu R-32N" analiz girdisi için sunulan fiyat teklifinin gerçeği yansıtmadığına yönelik iddiaların incelenmesinden;
...-... iş ortaklığı tarafından, “Ibo bulonu R-32N” analiz girdisi için ... Sıcak Çekme Dikişsiz Boru Sanayi ve Ticaret A.Ş.'den fiyat teklifi alındığı, fiyat teklifinin meslek mensubu ve teklifi veren firma tarafından imzalanıp kaşelendiği, fiyat teklifi ile birlikte satış tutarı tespit tutanağının (Ek-O.6), teklifi veren firmanın faaliyet alanını ve mükellefe ait temsile yetkili olunduğunu gösterir Ticaret Sicili Gazetelerinin ve firma yetkilisine ait noter tasdikli imza beyannamesinin, meslek mensubuna ait faaliyet belgesinin ve meslek mensubu ile fiyat teklifini veren firma arasında düzenlenmiş sözleşmenin sunulduğu, fiyat teklifi üzerinde meslek mensubu tarafından yazılması gereken ibareye yer verildiği, satış tutarı tespit tutanağının 2021 yılı birinci vergi beyanname dönemi esas alınarak düzenlendiği, ilgili vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılması öngörülen fiyat teklifi konusu mal miktarının en az 1/20’si kadar satış yapıldığı, fiyat teklifi alınan firmanın teklife konu alanda faaliyet gösterdiği, “3,5 89 mm Ring Bit” ve “3,5 4 mm Özel Çelik Boru” analiz girdisi için alınan fiyat teklifleri ve eklerinin de mevzuata uygun olarak sunulduğu, aşırı düşük teklif açıklamasında yer alan hesaplamalarda kullanılan analiz girdi miktarlarının idarece belirlenen miktarlarla uyumlu olduğu, kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan birim fiyatları için 2021 yılı fiyatlarının dikkate alındığı, iş makineleri, tesis, teçhizat ve diğer ekipmanların teknik özelliklerinin idare tarafından belirlenen özelliklerle uyumlu olduğunun anlaşıldığı,
Nakliye hesabında idarece belirlenen mesafeden daha düşük bir mesafenin dikkate alındığı, ancak Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.15. maddesinde yer alan açıklamalar uyarınca nakliye girdilerine ilişkin idarece belirtilen mesafelerden daha düşük mesafe kullanarak açıklama yapan isteklilerin, ihale konusu işe özgü alanlara ilişkin açıklamalarını kamu kurum ve kuruluşları tarafından düzenlenen veya onaylanan belgeler ile tevsik etmeleri gerektiği, iş ortaklığının nakliye mesafesine yönelik olarak kullanılacak tesise ilişkin İzmir Büyükşehir Belediye, Bornova Belediye ve Konak Belediye Başkanlıkları tarafından düzenlenmiş resmi belgeleri açıklamasında sunduğu, belediye sınırları içindeki hafriyat toprağı ve inşaat/yıkıntı atıkları geri kazanım tesisleri ile depolama sahalarına izin vermek ve gerektiğinde bu izni iptal etmek konularında il belediye mücavir alanı içerisinde il ve ilçe belediyeleri, büyükşehirlerde büyükşehir belediyeleri, büyükşehir belediyeleri dışında ise ilçe belediyelerinin sorumlu olduğu, ancak davacının başvurusuna İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Atık Yönetimi Dairesi Başkanlığı'nca verilen cevapta, iş ortaklığınca kazıdan çıkan hafriyatın nakli için kullanılacağı belirtilen İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından ... Madencilik adına düzenlenen ''Hafriyat Toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları Geri Kazanım Tesisi İzin Belgesi'nde yer alan tesisin depo olarak kullanılamayacağının ifade edildiği, ihaleyi gerçekleştiren İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından şikâyet başvurusuna verilen cevapta söz konusu tesisin uygun bulunduğunun belirtildiği, ilgili tesise ilişkin ihaleyi gerçekleştiren idarenin farklı bir biriminin vermiş olduğu karar ile ihaleyi gerçekleştiren biriminin vermiş olduğu kararın çelişkiye sebep olduğu, anılan çelişkinin giderilmesi için verilen ara kararına gelen cevapta söz konusu tesisin depo olarak kullanılamayacağının belirtildiği anlaşıldığından, davacının iddialarının bu kısmının yerinde olduğu, diğer kısımlarının ise yerinde olmadığı,
Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ... İnşaat A.Ş. tarafından sunulan pay defterinin usulüne uygun sunulmadığı, noter onaylarının bulunmadığı iddiasının incelenmesinden; ortaklık pay defterinin ilk sayfasının Ankara 25. Noterliği tarafından onaylandığı, devamı sayfaları üzerinde Antalya Noterliği'nin kaşesinin bulunduğu, diğer sayfalarında Ankara 41. Noterliği'nin sadece imza ve kaşesinin bulunduğu, şirket merkezi Ankara iken, Antalya Noterliği'nin kaşesi olan kapak sayfa dışındaki pay defteri sayfaları usulüne uygun olarak onaylanmadığından kanıtlayıcı belge olarak kullanılmasının mümkün olmadığı, ayrıca pay defteri nüshası üzerinde "aslı gibidir" veya bu anlama gelen bir şerh bulunmadığından iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği hususlarının iddia edildiği, ancak davacı tarafından söz konusu iddiaların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilmediği, bu hususta Kurul'un bir kararının olmadığı, iddiaların doğrudan dava dilekçesinde ileri sürüldüğü anlaşıldığından incelenmesine imkân bulunmadığı,
... iş ortaklığı ile ... şirketinin kısa vadeli banka borçlarının ihaleye sunulan bilanço bilgilerine göre daha fazla olduğu ve bu hususun Merkez Bankası'ndan teyit edilmesi gerektiği iddiasının incelenmesinden; ... iş ortaklığının pilot ortağı ... şirketi tarafından yeterlik bilgileri tablosunda bilanço bilgilerine ilişkin kısmının “Cari oran–1,68544472730744”, “Öz kaynak oranı–0,388045724675019” ve “Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranı–0,085233851754277” şeklinde, özel ortak ... şirketi tarafından ilgili kısmın “Cari oran–4,11520065753625”, "Öz kaynak oranı–0,410034011274549” ve “Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranı–0,192495513809239” şeklinde doldurulduğu, ... şirketi tarafından yeterlik bilgileri tablosunun iş hacmine ilişkin kısmının “********75 TL – 2020, 2020 yılı Güncellenmiş Yapım Fatura Tutarı”, özel ortak ... şirketi tarafından ilgili kısmın “********74 TL - 2020, *********61 – 2019 toplam ciro tutarıdır.” şeklinde doldurulduğu; ... şirketi tarafından beyan edilen yeterlik bilgileri tablolarının bilanço bilgilerine ilişkin kısmının “Cari oran–3,16515927992375”, “Öz kaynak oranı–0,308855882004696” ve “Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranı–0,130079080460464”, “Yeterlik Değerlendirmesine esas alınan yıl:2020” şeklinde doldurulduğu, ekonomik ve mâli yeterlik kapsamında bilanço ve iş hacmine ilişkin İdari Şartname’de öngörülen kriterlerin karşılandığı, kısa vadeli banka borçlarının ihaleye sunulan bilanço bilgilerine göre daha fazla olmadığı, yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilanço ve iş hacmi bilgileri ile Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden sunulan bilanço ve iş hacmi değerleri arasında uyumsuzluk bulunmadığı, bu hususun ayrıca Merkez Bankası'ndan teyidini gerektirecek bir durum olmadığından söz konusu iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle ihale üzerinde bırakılan ...-... iş ortaklığı tarafından kazıdan çıkan hafriyatın nakli için kullanılacağı belirtilen tesisin depo olarak kullanılamayacağına ilişkin iddia bakımından dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle bu kısım yönünden dava konusu işlemin iptaline, pay defterine yönelik iddia bakımından davanın incelenmeksizin reddine, diğer iddialar bakımından ise Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Mahkemece ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının değerlendirme dışı bırakılması yönünde karar verilmekle birlikte ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ... şirketine yönünden davanın reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu, Kurulca pay defterine ilişkin inceleme yapılarak, noter onaylı olduğu ve usulüne uygun olarak sunulduğu belirtildiğinden, karardaki pay defterine ve noter onayına ilişkin Kurul'un bir incelemesinin olmadığı yönündeki gerekçede hukukî isabet bulunmadığı, depo sahasına gidecek malzemenin nakliye mesafesinin düşürülmesine izin veren mevzuat hükmü bulunmadığı, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.15. maddesindeki istisna düzenlemenin sadece yapı malzemelerinin temin edileceği ocaklara yönelik olup, inşaat artığı malzemelerin döküm sahası dışında başka bir alana dökülmesi mümkün olmadığından bu hususta istisnai bir düzenleme yapılmadığı, temin edilecek yapı malzemesi niteliğinde bulunmayan inşaat artığının 32 km mesafedeki belediyenin ruhsatlı döküm alanına dökülmesi zorunlu olduğundan isteklinin nakliye mesafesini düşürerek yaptığı açıklamanın uygun olmadığı, ... şirketinin kısa vadeli banka borcunun bilançoda hatalı olduğu ve Merkez Bankası'ndan sorulması gerektiği belirtilmiş ise de Mahkemece teyide gerek görülmediği, bankalardan temin edilen ödemesi 1 yıl ve daha az süreleri olan/kalan borçların kısa vadeli borçlarda gösterilmesi gerekirken mâli müşavirce bu borçların tamamının uzun vadeli borçlar olarak gösterilmesi ve beyanın bu şekilde verilmesinin mâli mevzuata aykırı olduğu;
Davalı idare tarafından, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığınca sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarında yer alan hesaplamalarda kullanılan analiz girdi miktarlarının idarece belirlenen miktarlarla uyumlu olduğu, kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan birim fiyatları için 2021 yılı birim fiyatlarının dikkate alındığı, iş makineleri, tesis, teçhizat ve diğer ekipmanların teknik özelliklerinin idare tarafından belirlenen özelliklerle aynı olduğu, fiyat tekliflerin açıklanması istenilen analiz girdileriyle uyumlu olduğu, meslek mensubu tarafından yazılması gereken ibarelere yer verildiği, meslek mensubunca kaşelenip imzalandığı, kazı nakli için İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı'nın ilgili maddelerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alındığı, malzeme yoğunluğunun idarece 1,6 ton/m3 olarak belirlendiği, kullanılan malzeme yoğunluğunun idarece belirlenen yoğunlukla aynı olduğu, nakliye hesabında idarece belirlenen mesafeden daha düşük bir mesafenin dikkate alındığı, ancak Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.15. maddesinde yer alan açıklamalar uyarınca daha düşük mesafe kullanarak açıklama yapan isteklilerin ihale konusu işe özgü alanlara ilişkin açıklamalarını kamu kurum ve kuruluşları tarafından düzenlenen veya onaylanan belgeler ile tevsik etmeleri gerektiği, iş ortaklığının da kullanılacak tesise ilişkin İzmir Büyükşehir Belediye, Bornova Belediye ve Konak Belediye Başkanlıkları tarafından düzenlenen resmî belgeleri açıklamada sunduğu, dolayısıyla buna ilişkin iddianın yerinde olmadığı, ancak İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Atık Yönetimi Dairesi Başkanlığı tarafından depolama tesisinin kazıdan çıkan hafriyatın nakli için kullanılacağının belirtildiği, düzenlenen belgede yer alan tesisin depo olarak kullanılamayacağının ifade edildiği, şikâyet başvuruna verilen cevapta ise söz konusu tesisin uygun bulunduğunun belirtildiği, dolayısıyla bahse konu tesise ilişkin bir tereddütün oluştuğu, ilgili tesise ilişkin ihaleyi gerçekleştiren idarenin farklı bir biriminin vermiş olduğu karar ile ihaleyi gerçekleştiren birimin vermiş olduğu kararın çelişkiye sebep olduğu, verilecek kararın ihale sonucuna etki edeceği anlaşıldığından, ihaleyi gerçekleştiren idarenin bu tesisin depolama amacıyla kullanılmasına ilişkin bir hukukî engel olup olmadığına yönelik gerekli araştırmayı yaparak karar alması gerektiğinin açık olduğu;
Müdahiller tarafından, Kurulca davacının hafriyat toprağı ve inşaat/yıkıntı atıkları geri kazanım tesisi izin belgesinde yer alan yerin depo olarak kullanılmasına yönelik iddiasına ilişkin menfi ya da müspet nihai bir karar verilmediği, bu hususta ihaleyi gerçekleştiren idarece gerekli araştırmaların yapılarak karar verilmesi yönünde düzeltici işlem kararı verildiği, Kurul'un düzeltici işlem gerekçesi yeniden inceleme yapılmasına ilişkin olduğundan Mahkemece Kurul kararının ancak incelemenin Kurulca yapılması gerektiği gerekçesi ile iptal edilebileceği, mesafeyi tevsik için alınan yazı karşısında bu yerin kullanımına ilişkin izinler işin yapım sürecini, yani sözleşmeden sonraki süreci ilgilendirdiğinden zaten bu konuda ayrıca bir inceleme yapılmasının bu aşamada gerekli olmadığı, mesafeyi tevsik için sunulan belgeler incelenerek karar verilmesi gerekirken depo yerine ilişkin yapılan araştırmanın kamu ihale mevzuatını aşar nitelikte olduğu, Kurulca inceleme yapılmayan hususta Mahkeme'nin Kurul yerine geçerek inceleme yapmasının yerindelik denetimine gireceği, Kurul'un yeniden inceleme kararı üzerine ihaleyi gerçekleştiren idarece inceleme yapılarak yeni bir karar alındığı ve davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurulca İdarenin yaptığı inceleme üzerine verilen kararın tekrar incelendiği, bu işlemin ayrıca yargılamaya konu olacağı, aynı Belediye tarafından verilen birbiri ile çelişki gösteren iki yazı karşısında biri yerine diğerine itibar edilmesinin hukuka aykırı olduğu, çelişkinin giderilmesine ilişkin yazışma yapılması gerektiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahiplerince sunulan pay defterlerinin noter onaylı olarak sunulduğu, dolayısıyla belgelerin sunuluş şekillerine uygun olduğu, fiyat tekliflerin açıklanması istenilen analiz girdileriyle uyumlu olduğu, meslek mensubu tarafından yazılması gereken ibarelere yer verildiği, meslek mensubunca kaşelenip imzalandığı, kazı nakli için İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı'nın ilgili maddelerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alındığı, malzeme yoğunluğunun idarece 1,6 ton/m3 olarak belirlendiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından kullanılan malzeme yoğunluğunun idarece belirlenen yoğunlukla aynı olduğu, nakliye hesabında idarece belirlenen mesafeden daha düşük bir mesafenin dikkate alındığı, ancak Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.15. maddesinde yer alan açıklamalar uyarınca daha düşük mesafe kullanarak açıklama yapan isteklilerin ihale konusu işe özgü alanlara ilişkin açıklamalarının kamu kurum ve kuruluşları tarafından düzenlenen veya onaylanan belgeler ile tevsik etmeleri gerektiği, isteklinin de kullanılacak tesise ilişkin İzmir Büyükşehir Belediye, Bornova Belediye ve Konak Belediye Başkanlıkları tarafından düzenlenen resmî belgeleri açıklamada sunduğu, dolayısıyla buna ilişkin iddianın yerinde olmadığı, ancak İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Atık Yönetimi Dairesi Başkanlığı tarafından verilen cevap yazısında depolama tesisinin ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından kazıdan çıkan hafriyatın nakli için kullanılacağının belirtildiği, düzenlenen belgede yer alan tesisin depo olarak kullanılamayacağının ifade edildiği, şikâyet başvuruna verilen cevapta söz konusu tesisin uygun bulunduğunun belirtildiği, dolayısıyla bahse konu tesise ilişkin bir tereddütün oluştuğu, ilgili tesise ilişkin ihaleyi gerçekleştiren idarenin farklı bir biriminin vermiş olduğu karar ile ihaleyi gerçekleştiren birimin vermiş olduğu kararın çelişkiye sebep olduğu, verilecek kararın ihale sonucuna etki edeceği anlaşıldığından, idarenin bu tesisin depolama amacıyla kullanılmasına ilişkin hukukî bir engel olup olmadığına yönelik gerekli araştırmayı yaparak karar alması gerektiğinin açık olduğu, isteklilerin bilanço ve iş hacmine ilişkin İdari Şartname'de öngörülen kriterlerin karşılandığı, kısa vadeli banka borçlarının uzun vadeli olarak gösterilmediği, rasyolar hesaplanırken mevzuata aykırı olarak yuvarlamaya rastlanılmadığı, yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilanço ve iş hacmi bilgileri ile EKAP üzerinden ulaşılan bilanço ve iş hacmi değerleri arasında uyumsuzluk bulunmadığı, gelir tablosu sunulmadığı belirtilerek davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuş;
Davacı ile davalı yanında müdahiller tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile İdare Mahkemesi kararının davanın reddi ile incelenmeksizin reddine ilişkin kısımlarının onanması, iptale ilişkin kısmının ise gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nca 19/08/2021 tarihinde açık ihale usulüyle "Buca Onat Tüneli İkmal İnşaatı ve (0+62,885 - 0+880,00) ile (3+450,00 - 4+200,00) Km Arası Bağlantı Yollarının Yapılması" ihalesi gerçekleştirilmiştir.
İhale ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlen müdahiller ... Altyapı A.Ş.-... Taahhüt A.Ş.'nin oluşturduğu iş ortaklığı üzerinde bırakılmış, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. belirlenmiştir.
Davacı ile dava dışı şirketin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının teklifi ile aşırı düşük teklif açıklamalarına, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ise teklifine yönelik iddialarla yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Kurulca itirazen şikâyet başvurusundaki bazı iddialar yerinde bulunarak 20/10/2021 tarih ve 2021/UY.II-1907 sayılı kararla, "mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığı tarafından kazıdan çıkan hafriyatın nakli için kullanılacağının belirtildiği İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından ... Madencilik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti adına düzenlenmiş “Hafriyat Toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları Geri Kazanım Tesisi İzin Belgesi”nde yer alan tesisin depo olarak kullanılıp kullanılamayacağına ilişkin idarece gerekli araştırma yapıldıktan sonra karar verilmesi, “Ibo bulonu R-32N” analiz girdisine ilişkin satış tutarı tespit tutanağında (Ek-O.6) yer verilen fatura bilgilerinin “R-32N” sınıfında olan Ibo bulonuna ait olup olmadığına ilişkin idarece iş ortaklığından bahse konu faturaların temin edilerek fiyat teklifi veren üçüncü şahsın yapmış olduğu satışların söz konusu analiz girdisinde yer verilen malzemeye ait olup olmadığının tespitinin yapılması ve iş ortaklığının pilot ortağı ... Altyapı A.Ş. tarafından yeterlik bilgileri tablosunda, iş hacmine ilişkin kısmının “*********75 TL – 2020, 2020 yılı Güncellenmiş Yapım Fatura Tutarı” şeklinde beyan ettiği faturaların idarece istenerek teyidi yapıldıktan sonra karar verilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği" yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.
Bunun üzerine davacı tarafından anılan Kurul kararının bazı kısımlarının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın 125. maddesinin dördüncü fıkrası ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usûlü Kanunu'nun 2. maddesinin ikinci fıkrasında, idarî yargı yetkisinin, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu, idarî eylem ve işlem niteliğinde yargı kararı verilemeyeceği kurala bağlanmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinin birinci fıkrasında, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler." kuralına yer verilmiş; ikinci fıkrasında, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu; anılan Kanun'un 57. maddesinde ise, şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinde dava konusu edilebileceği kurala bağlanmış; 53. maddesinin (b) bendinde ise, "İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak" Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
1) Temyize konu İdare Mahkemesi kararının davanın reddi ile incelenmeksizin reddine ilişkin kısımlarında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2) Mahkeme kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmına gelince;
İdarî Yargılama Usûlü Kanunu'nun 2. maddesinde idarî yargı yetkisinin, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu ve idarî mahkemelerin idarî eylem ve işlem niteliğinde yargı kararı veremeyecekleri kurala bağlandığından, idarî işlem niteliğinde yargı kararı verilemeyeceği açıktır.
Hukuka uygunluk denetimi, yürütme ve idarenin işlem ve eylemlerinin kanunlara şekil ve esas yönünden aykırı olup olmadığının araştırılıp saptanmasından ibarettir. Öte yandan, idarî eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceğine ilişkin kural, yargısal denetim yetkisinin yürütme ve idare üzerinde salt ve genel olarak varlığını ve işlerliğini kabul etmekte; sadece bu yetkinin kullanılması sonucunda, yargı merciinin, denetlenen organ ve makamın yapabileceği işlem ve eylemin yerini tutabilecek veya yürütme ve idarenin bu işlem ve eylemleri başlangıçta ya da hükümden sonra tesis etmesinde var olan takdir yetkisini kaldıracak, yani tamamen yadsıyacak bir karar vermesini yasaklamaktadır. Yargı yerleri takdir yetkisi içersin veya bağlı yetki olsun, yürütme ve idarenin yaptığı ya da yapması gereken bir işlem ve eylemi hüküm olarak kararlaştıramayacaktır. Her çeşit uyuşmazlıkta yargı kararının idarî işlem yerine geçirilmesi yasaklanmıştır (DURAN Lûtfi, İdarî İşlem Niteliğinde Yargı Kararlarıyla Vergi Davalarının Çözümü (I), Amme İdaresi Dergisi, Cilt: 20, Sayı: 4, Aralık 1987, s. 5-9).
4734 sayılı Kanun'a göre ihale süreci ile ilgili olarak idarî davaya konu olabilecek işlemin kural olarak, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemlere karşı, Kanun'da öngörülen usûllere göre, ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kurul tarafından tesis edilecek işlem olduğu açıktır. Başka bir anlatımla, dava açılmadan önce zorunlu başvuru yolları olan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının tüketilmesi ve nihaî olarak Kurul tarafından alınan kararın dava konusu edilmesi gerekmektedir.
Dava konusu Kurul kararı incelendiğinde, itirazen şikâyet başvurusundaki ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığı tarafından kazıdan çıkan hafriyatın nakli için kullanılacağı belirtilen İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından Haydar Madencilik adına düzenlenen ''Hafriyat Toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları Geri Kazanım Tesisi İzin Belgesi"nde yer alan tesisin depo olarak kullanılamayacağına ilişkin iddiaya yönelik olarak, ihaleyi gerçekleştiren idarece gerekli araştırma yapıldıktan sonra karar verilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, söz konusu tesisin depo olarak kullanılıp kullanılamayacağına yönelik olarak Kurul tarafından herhangi bir inceleme yapılmadığı, temyize konu Mahkeme kararında ise, ihale üzerinde bırakılan ... iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamasının söz konusu iddia bakımından mevzuata uygun olmadığı değerlendirilerek buna ilişkin gerekçeye yer verildiği görülmektedir.
Kamu İhale Kurumu'nun sahip olduğu görev ve yetkinin icrası kapsamında, ihale sürecine ilişkin itirazen şikâyet başvuruları üzerine tesis edilen Kurul kararlarının idarî işlem niteliğinde olduğu ve aktarılan mevzuat kuralları uyarınca idarî işlem niteliğinde yargı kararı verilemeyeceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, temyize konu Mahkeme kararında, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olup olmadığına ilişkin olarak, henüz Kurul tarafından inceleme konusu yapılmayan bir hususun esasına yönelik gerekçeye yer verilmesinde hukukî isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, aktarılan mevzuat uyarınca, itirazen şikâyet başvurusu üzerine, şikâyet konusu edilen ihale işlemlerinin ihaleyi gerçekleştiren idarece mevzuata uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin Kamu İhale Kurumu tarafından inceleneceği ve gerekli incelemeler yapıldıktan sonra bir sonuca varılarak Kurulca bu konuda karar verileceği açıktır. Nitekim itirazen şikâyet başvurularının incelenmesi sürecinde gerekli araştırma ve yazışmaların yapılabilmesine imkân sağlamak için, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin (b) bendinde açıkça, Kurum'un görevlerinin yerine getirilmesinde resmî ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebileceği; belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesinin zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.
2577 sayılı Kanun'a 6545 sayılı Kanun'un 18. maddesiyle eklenen "İvedi yargılama usûlü" başlıklı 20/A maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, ihaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemlerinden doğan uyuşmazlıklarda ivedi yargılama usulünün uygulanacağı kurala bağlanmıştır. 6545 sayılı Kanun'un 18. maddesinin gerekçesinde, "İdari yargıda davaların tümü aynı usul takip edilmek suretiyle sonuçlandırılmaktadır. Ancak idari davaların bazıları, niteliği itibarıyla diğerlerinden farklıdır. Bu tür davaların geciktirilmeksizin karara bağlanması gerekmektedir. Bu bakımdan, gecikerek karar verilmesinde hem idare hem de davacılar bakımından katlanılması zor ya da imkânsız sonuçlar doğuracak sınırlı sayıdaki dava türünün, diğerlerine göre daha ivedi bir şekilde sonuçlandırılması gerekmektedir. Yargısal sürecin, süratle sonuçlandırılması özel önem taşıyan ihale, özelleştirme, acele kamulaştırma uyuşmazlıklarından kaynaklanan bazı davaların ivedilikle sonuçlandırılmaması hâlinde, hukuki belirsizlik doğmasına neden olunmaktadır. Madde ile Avrupa örneklerinde olduğu gibi idari yargılamaya ivedi yargılama usulü kurumu kazandırılmaktadır." açıklamalarına yer verilmiştir.
2577 sayılı Kanun'a ivedi yargılama usûlünün eklenmesine ilişkin Kanun gerekçesinde, yargısal sürecin süratle sonuçlandırılması özel önem taşıyan ihale uyuşmazlıklarının ivedi yargılama usûlüne tâbi kılındığı vurgulanmıştır. Kanun koyucunun ihale işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların kısa sürede sonuçlanmasını amaçladığı görülmektedir. Kamu İhale Kurulu tarafından, gerekli araştırmaların ihaleyi gerçekleştiren idarelerce yapılması yönünde karar verilmesinin ihaleye ilişkin uyuşmazlık sürecini uzatacağı, bunun da kanun koyucunun amacına aykırı olduğu açıktır.
Ayrıca, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yolu olan itirazen şikâyet başvurularına ilişkin sürecin bu şekilde uzaması, başvurucuların mahkemeye erişimini de geciktirecek ve güçleştirecektir. İdarî yargıda dava açmadan önce tüketilmesi zorunlu olan idarî başvuru yolları, davanın açılmasının uzun ve belirsiz bir süreyle gecikmesine yol açmamalıdır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Janosevic v. İsveç kararında, başvurucunun idarî yargı mercilerinde dava açabilmesi için öngörülen “vergi dairesinin kararının gözden geçirilmesi için yeniden vergi dairesine başvurma” koşulu sebebiyle yapılan idari başvuruya ancak üç yıl sonra cevap verilmesini mahkemeye erişim hakkının ihlâli olarak değerlendirmiştir.
Bu itibarla, itirazen şikâyet başvurularını inceleyerek sonuçlandırmakla yükümlü olan Kurulca, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığı tarafından kazıdan çıkan hafriyatın nakli için kullanılacağı belirtilen İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından ... Madencilik adına düzenlenen ''Hafriyat Toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları Geri Kazanım Tesisi İzin Belgesi"nde yer alan tesisin depo olarak kullanılamayacağına ilişkin iddiaya yönelik olarak ihaleyi gerçekleştiren idarece gerekli araştırma yapıldıktan sonra karar verilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği gerekçesiyle düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesinde hukuka uygunluk, dava konusu işlemin bu kısım bakımından iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Taraflar ile davalı yanında müdahillerin temyiz istemlerinin reddine,
2. Davanın kısmen reddi, kısmen incelenmeksizin reddi; dava konusu işlemin kısmen iptaline yönelik ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının davanın reddi ile incelenmeksizin reddine ilişkin kısımlarında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısımlarının ONANMASINA,
3. Mahkeme kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından Mahkeme kararının iptale ilişkin kısmının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
4. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
5. Posta giderleri avansından artan tutar ile istemleri hâlinde kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya, ...-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye ve ...-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı yanında müdahillere iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 09/05/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.