Danıştay 13. Daire 2022/1271 Esas 2022/1963 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/1271
Karar No:2022/1963


TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …Yol Yapı Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : …İdare Mahkemesi'nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nca 02/09/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Bingöl İli Merkez İlçesi Çapakçur Vadisi Millet Bahçesi ve Millet Bahçesine Ait Sosyal Donatılar İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi" ihalesi uhdesinde kalan ve sözleşmeye davet edilen davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 05/01/2022 tarih ve 2022/UY.I-33 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirketin yönetim kurulu başkan vekili olan E.K. hakkında 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 235/1-3, 53 maddeleri gereğince, …Ağır Ceza Mahkemesi'nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararı ile verilen hapis cezasına ek olarak 1 yıl süre ile bu kanun kapsamında kamu kurum ve kuruluşları ihalelerine katılmaktan yasaklanması yönündeki kararın 22/12/2020 tarihinde kesinleştiği ve E.K. hakkında verilen mahkûmiyet kararının anılan kişinin meslekî faaliyetleri ile ilgili olmadığı, anılanın mesleğinin inşaat mühendisi olduğu ancak ihaleye fesat karıştırma suçundan firma ortağı olarak yargılandığı davada hakkında verilen mahkumiyet kararının davacının mesleğine ilişkin bir faaliyet olarak değerlendirilemeyeceğinden, davalı idarece davacı şirkette yönetim kurulu başkan vekili olan E.K.’nın işlediği ihaleye fesat karıştırma suçunun mesleki faaliyeti kapsamında olduğundan bahisle tesis olunan işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacı şirketin yönetim kurulu başkan vekili E.K.’nın …Ağır Ceza Mahkemesi tarafından ihalede ihaleye fesat karıştırmak suçundan hapis cezasına mahkûm edildiği ve verilen cezanın kesinleştiğinin anlaşıldığı, tacir olarak ticari faaliyetlerde bulunan tüzel kişiliğin yönetim kurulu başkan vekilinin işlemiş olduğu ihaleye fesat karıştırma suçunun mesleki faaliyeti kapsamında olduğu, E.K. hakkında ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararı mevcut iken ihaleye katılmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (e) bendi kapsamında olduğu, davacı şirkete ait Ticaret Sicili Gazetelerinde, inşaat taahhüt ve müteahhitlik işleri yapmak ile resmi ve özel inşaatlar yapmanın şirketin faaliyetleri arasında sayıldığı, ceza yargılamasında konu edilen Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü'nün "Beypazarı-Nallıhan-Mihalıççık Sathi Kaplama Yapılması"na ilişkin 29/04/2008 tarihli ihaleye katılmasının şirket faaliyetleri kapsamında gerçekleştirildiğine şüphe bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, tartışılması gerekenin Türk Ceza Kanunu'nun 235/1 maddesi gereğince verilen cezanın mesleki faaliyet kapsamında yorumlanıp yorumlanamayacağı hususu olduğu, esnaf veya tacirin mesleki faaliyetinin gelir sağlama amacı ile yürüttükleri faaliyetler olduğu, tacirler bakımından mesleki faaliyetten dolayı işlenmiş suçun doğrudan gelir getirici faaliyet sırasında ve bu faaliyetle doğrudan ilgili bir fiille işlenmiş suç olduğu, mesleki faaliyetin özellikle tacirler bakımından ihale konusu işin edimi ile ilgili bir faaliyet olarak anlaşılması gerektiği, bu bağlamda ancak Türk Ceza Kanunu’nun 236. maddesinde düzenlenen edimin ifasına fesat karıştırma suçunun mesleki faaliyet olarak kabul edilebileceği, mahkûmiyet kararında belli hakları kullanmaktan yoksun bırakmaya yönelik hak mahrumiyetinin olmasının tek başına mesleki faaliyetten dolayı işlenmiş bir suç olarak nitelendirilme sonucunu doğurmayacağı, ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklilerin ihale dışı bırakılmasına ilişkin düzenlemenin işi yapabilecek nitelikteki isteklilerin tespiti amacını taşıdığı, yönetim kurulu üyesinin sabıka kaydındaki ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen hükmün mesleki faaliyet kapsamında değerlendirilemeyeceği, adli sicil kayıt belgesindeki sicil kaydının ihale tarihinde bulunmadığı, sözleşmeye davet aşamasında sunulan 05/11/2021 tarihli belgede sabıka kaydı bulunduğu, ihale tarihinden kısa süre önce alınan adli sicil belgesinde “sabıka kaydı yoktur” ibaresinin yer aldığı, sabıka kaydının ihale tarihi ile sözleşmeye davet aşamasında eklendiğinin düşünüldüğü, şirketin ihale karar pulu bedeli ve sözleşme damga vergisini de ödediği, bu nedenle ekonomik kaybının yalnızca teminat mektubunun irat kaydedilmesi olmadığı, teminat mektubunun irat kaydedilmesine ilişkin kararın hatalı olduğu, taahhütname niteliğindeki belgelerin gerçeğe aykırı olması veya sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi hâllerinde teminatın irat kaydedileceğinin düzenlendiği, gerçeğe aykırı bir taahhütname sunulmadığı, taahhüt edilen durumları tevsik eden belgelerin sözleşme imza aşamasında sunulmaktan imtina da edilmediği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından 02/09/2021 tarihinde açık ihale usulü ile "Bingöl İli Merkez İlçesi Çapakçur Vadisi Millet Bahçesi ve Millet Bahçesine Ait Sosyal Donatılar İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir.
İhale uhdesinde kalan davacı şirket tarafından ihaleye davet yazısı üzerine sunulan belgede şirket yönetim kurulu başkan vekili E.K.'nın adlî sicil kaydının bulunduğunun anlaşılması üzerine, ihaleyi gerçekleştiren idarece davacı şirketin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatı gelir kaydedilmiştir.
Davacı şirketçe 10/12/2021 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun ihaleyi gerçekleştiren idarece 13/12/2021 tarihli yazı ile reddedilmesi sonrasında yapılan itirazen şikâyet başvurusunun Kurul'un 05/01/2022 tarih ve 2022/UY.I-33 sayılı kararıyla reddine karar verilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, “... Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır: … e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen. … Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi hâlinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” kuralı yer almıştır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53. maddesinde, “Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak; ...e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tâbi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten, Yoksun bırakılır. Kişi, işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamaz. ...” kuralına yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 52. maddesinde, “(1) Kanun'un 10'uncu maddesinde yer alan hükümler gereğince; …d) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen, … adaylar ve istekliler ihale dışı bırakılır. (2) İhale üzerinde kalan istekliden, birinci fıkranın (a), (b), (c), (ç), (d) ve (f) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunludur. Bu belgelerin, ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerekir.”; “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 68. maddesinde “… (3) Mücbir sebep hâlleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanun'un 58'inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, Kanun'un 10'uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanun'un 58'inci maddesi hükümleri uygulanmaz. …” kuralları yer almıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanun'un 10'uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17. maddesinde, “... 17.5. 4734 sayılı Kanun'un 10'uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendine ilişkin olarak, 01/01/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kanun'un 10'uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, … hüküm altına alınmıştır. ... 17.5.2. Süre: 17.5.2.1. İdarelerce isteklilerin haklarında mesleki faaliyetlerinden dolayı kesinleşmiş mahkumiyet kararının bulunduğunun tespit edilmesi hâlinde, son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıllık sürenin başlangıcı olarak Mahkemece verilen hükmün kesinleştiği tarih esas alınacaktır. 17.5.2.2. 4734 sayılı Kanun'a göre yapılan ihalelerde istekliler hakkında son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı mercilerince verilmiş mahkûmiyet kararı bulunması hâlinde, bu durumdaki isteklilerin 10'uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmaları gerekmektedir. ... 17.6. İhale üzerinde kalan isteklilerin Kanun'un 10'uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamaması ... 17.6.4. ... Ancak, 4734 sayılı Kanun'un 10'uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili yerlerden temin edilerek süresi içerisinde ihaleyi yapan idareye sunulması ve bu belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) hâlinde, sonradan ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, fakat haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kurallardan, anonim şirketlerde yönetim kurulu üyelerinin ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giymesi durumunda tüzel kişiliğin ihale dışı bırakılacağı, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi hâlinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği anlaşılmaktadır.
Mezkûr ihale davacı şirket uhdesinde bırakılmış, sözleşme imzalamaya davet edilmiştir. Davacı şirket tarafından sözleşme imzalamak için sunulan belgelerde tüzel kişiliğin yönetim kurulu başkan vekili E.K.’nın adli sicil kaydı bulunduğu görüldüğünden, davacı 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin (e) bendi kapsamında ihale dışı bırakılmış, ayrıca teklif tutarının %3’üne karşılık gelen geçici teminat tutarının gelir kaydedilmesine karar verilmiştir.
Adli sicil kaydına konu davada, davacı şirket yönetim kurulu başkan vekili olan E.K.’nın bir ihaleye ilişkin olarak sanık sıfatıyla yargılandığı, …Ağır Ceza Mahkemesi'nin …tarih ve E.…, K:…sayılı kararında, “… 10- İddianamede Olay 10 olarak adlandırılan ihale ile ilgili olarak; ...Karayolları 4. Bölge Müdürlüğünün Beypazarı-Nallıhan-Mihalıççık Sathi Kaplama Yapılmasına ilişkin 29/04/2008 tarihli ihaleye ilişkin ilandan sonra …İnşaat Firması yetkilisi olan sanık E.K.'nın ihaleyi almak amacıyla ... Dosyada yer alan iletişimin tespit tutanakları nazara alındığında; ihalenin önceden yapılan anlaşma doğrultusunda sanık E.K.’nın yetkilisi olduğu …İnşaat üzerinde bırakıldığı, bunun karşılığında ihale öncesinde anlaşılan çıkma tabir edilen paraların ödenmesi ile ilgili olarak sanıklar arasında telefon görüşmelerinin yapıldığı, bu şekilde sanıklar E.K., … ihale öncesi anlaşarak hileli davranışlarla ihalenin serbest rekabet ortamında yapılmasını engelleyip 5237 sayılı TCK'nın 235/2-d maddesi kapsamında ihaleye fesat karıştırmak suçunu işledikleri anlaşılmıştır. …” gerekçesine yer verilmiştir. Sonuç olarak davacı şirketin yönetim kurulu başkan vekili E.K. başka bir ihalede ihaleye fesat karıştırmak suçundan hapis cezasına mahkûm edilmiş, hapis cezasıyla mahkûmiyetinin yasal sonucu olarak bazı haklardan yoksun bırakılmıştır. Mezkûr karara karşı yapılan istinaf başvurusu, …Bölge Adliye Mahkemesi …Ceza Dairesi'nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla kesin olarak esastan reddedilmiştir.
Bu itibarla, davacı şirketin yönetim kurulu başkan vekili E.K.’nın ihaleye fesat karıştırma suçundan mahkûmiyetinin 22/12/2020 tarihinde kesinleştiği, tacir olarak ticari faaliyetlerde bulunan şirketin yönetim kurulu başkan vekilinin işlemiş olduğu ihaleye fesat karıştırma suçunun mesleki faaliyeti kapsamında olduğu, bu nedenle yönetim kurulu başkan vekili hakkında ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararı mevcut iken ihaleye katılması nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak teklif tutarının %3’üne karşılık gelen geçici teminatının gelir kaydedilmesine yönelik idare kararında ve itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca …İdare Mahkemesi'nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Posta giderleri avansından artan tutar ile kullanılmayan …-TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutar ile istemi hâlinde kullanılmayan …, -TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 09/05/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.