Danıştay 13. Daire 2018/4089 Esas 2022/1968 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/4089
Karar No:2022/1968


TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Oil Petrolcülük A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Dağıtıcı lisansı sahibi davacı şirketin bayisi olan ... Taşımacılık Maden Petrol Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti.'ne ait akaryakıt istasyonunda 26-28/09/2013 tarihleri arasında yapılan denetimlerde otomasyon sistemine yansımayacak şekilde satış yapıldığının ve otomasyon sisteminin sağlıklı bir şekilde uygulanamadığının tespit edildiğinden bahisle 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun 19. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinin (3) numaralı alt bendi uyarınca 850.000,00-TL; vaziyet planı haricinde gizli tank ve düzenek bulunduğunun tespit edildiğinden bahisle 5015 sayılı Kanun'un 19. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendi ile (b) bendi uyarınca 250.000,00-TL olmak üzere toplam 1.100.000,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davacı şirketin bayisinin kaçak akaryakıtı piyasa faaliyetine konu etmeye yarayacak şekilde vaziyet planı harici gizli bölmeli tank bulundurduğunun ve bayisi bulunan istasyonda otomasyon sistemine yansımayacak şekilde satış yapıldığının ve istasyonda denetim sistemini etkili bir şekilde uygulayamadığının sabit olduğu, davacı şirketin dağıtıcı sıfatı ile 5015 sayılı Kanun gereği bu fiillerden sorumlu tutularak davacı şirkete Kanunla öngörülen idari para cezaları uygulandığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu Kurul kararında 5015 sayılı Kanun'un 7. maddesinin altıncı fıkrasına aykırı davranıldığından bahisle idari para cezası verildiği hâlde Soruşturma Raporu'nda Kanun'un 7. maddesinin altıncı fıkrasına aykırılıktan bahsedilmediği, savunma alınmayan bir suçtan dolayı, savunma hakkı kısıtlanarak idari para cezası uygulandığı, mevzuatın dağıtıcıya yüklediği sorumluluğun bayisinde otomasyon sistemini kurmak, bayinin satış bilgilerini ve stok bilgilerini idareye bildirmek olduğu, bunun dışında istasyonun yazar kasa ve mali hafıza raporunu kontrol etme yetkisinin bulunmadığı, bayiye ait istasyonda otomasyon sisteminin kurulduğu ve sistem üzerinden veri akışının sağlandığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının dilekçesinde ileri sürdüğü iddiaları somut delillerle ispatlayamadığı, dava konusu işlemin her yönüyle usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen reddi, kısmen kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Dağıtıcı lisansı sahibi davacı şirketin bayisi olan ... Taşımacılık Maden Petrol Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti.'ne ait akaryakıt istasyonunda 26-28/09/2013 tarihleri arasında yapılan denetimler neticesinde, otomasyon sistemine yansımayacak şekilde satış yapıldığının ve otomasyon sisteminin sağlıklı bir şekilde uygulanamadığının tespit edildiğinden bahisle 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun 19. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinin (3) numaralı alt bendi uyarınca 850.000,00-TL; vaziyet planı haricinde gizli tank ve düzenek bulunduğunun tespit edildiğinden bahisle 5015 sayılı Kanun'un 19. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca 250.000,00-TL olmak üzere toplam 1.100.000,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı tesis edilmiş, anılan kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 2. maddesinde, "kabahat" deyiminin, kanunun, karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlamına geldiği belirtilmiş; “Genel kanun niteliği” kenar başlıklı 3. maddesinde, Kanun’un idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde, diğer genel hükümlerinin ise idari para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı; “Zaman bakımından uygulama” kenar başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, 26/09/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı kurala bağlanmış; söz konusu fıkra ile atıfta bulunulan 5237 sayılı Kanun’un “Zaman bakımından uygulama” kenar başlıklı 7. maddesinin ikinci fıkrasında, “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” kuralı yer almıştır.
11/04/2013 tarih ve 28615 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Gümrük Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 6455 sayılı Kanun ile 5015 sayılı Kanun'un Lisans sahiplerinin temel hak ve yükümlülükleri başlıklı 4. maddesinin dördüncü fıkrasına (l) bendi eklenmiş buna göre lisans sahipleri, "Kaçak akaryakıt veya sahte ulusal marker elde etmeye, satmaya ya da herhangi bir piyasa faaliyetine konu etmeye yarayacak şekilde lisansa esas teşkil eden belgelerde belirlenenlere aykırı sabit ya da seyyar tank, düzenek veya ekipmanı bulundurmamak" ile yükümlü tutulmuşlardır.
5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun fiil tarihinde yürürlükte olan "İdarî para cezaları" başlıklı 19. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendinde, Kanun'un 4. maddesinin dördüncü fıkrasının (I) bendinin ihlâli hâlinde sorumlulara bir milyon Türk Lirası idarî para cezası verileceği belirtilmiş; (b) bendinde ise, "4. maddenin dördüncü fıkrasının (l) bendinin bayilik lisansı sahipleri tarafından ihlâli hâlinde bayinin sözleşme yaptığı dağıtıcı lisansı sahipleri hakkında (a) bendinde belirtilen cezanın dörtte birinin uygulanacağı kurala bağlanmıştır. Ancak aynı Kanun'un 19. maddesi, 14/02/2019 tarih ve 7164 sayılı Maden Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 32. maddesiyle değiştirilmiş ve anılan değişiklikle 4. maddenin dördüncü fıkrasının (l) bendinin bayilik lisansı sahipleri tarafından ihlâli hâlinde bayinin sözleşme yaptığı dağıtıcı lisansı sahipleri hakkında (a) bendinde belirtilen cezanın dörtte birinin uygulanacağını öngören kurala madde metninde yer verilmemiştir.
Öte yandan, anılan Kanun değişikliğinden önce Dairemizin 07/05/2018 tarih ve E:2018/797 sayılı kararıyla, 5015 sayılı Kanun'un 19. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin Anayasa'nın 2. ve 38. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmuş, Anayasa Mahkemesi'nin 10/04/2019 tarih ve E:2018/160, K: 2019/23 sayılı kararıyla, "...Kanun’un 19. maddesinin ikinci fıkrasının itiraz konusu (b) bendinde, 4. maddenin dördüncü fıkrasının (l) bendinin bayilik lisansı sahipleri tarafından ihlali hâlinde bayinin sözleşme yaptığı dağıtıcı lisans sahipleri hakkında (a) bendinde belirtilen cezanın dörtte birinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
4. Kanun’un itiraz konusu kuralı içeren 19. maddesi 14/2/2019 tarihli ve 7164 sayılı Maden Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 32. maddesiyle değiştirilmiştir. Anılan değişiklikle 4. maddenin dördüncü fıkrasının (l) bendinin bayilik lisansı sahipleri tarafından ihlali hâlinde bayinin sözleşme yaptığı dağıtıcı lisans sahipleri hakkında (a) bendinde belirtilen cezanın dörtte birinin uygulanacağını öngören itiraz konusu kurala madde metninde yer verilmemiştir.
5. Bu itibarla söz konusu değişiklik sonrasında bayilerin akaryakıt istasyonunda kaçak akaryakıt veya sahte ulusal marker elde etmeye, satmaya ya da herhangi bir piyasa faaliyetine konu etmeye yarayacak şekilde lisansa esas teşkil eden belgelerde belirlenenlere aykırı sabit ya da seyyar tank, düzenek veya ekipmanı bulundurmama yükümlülüğünü ihlal etmeleri hâlinde dağıtıcıya idari para cezası verilmesi mümkün değildir.
...
8. Anılan düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda idari para cezası verilmesinin dayanağını oluşturan kuralın 5015 sayılı Kanun’un 7164 sayılı Kanun’un 32. maddesiyle değiştirilen 19. maddesinde yer almaması sonucu ortaya çıkan ve davacının lehine olan hukuki durumun itiraz başvurusunda bulunan Mahkemede bakılmakta olan davada dikkate alınması gerektiği açıktır. Nitekim Danıştayın içtihatları da bu doğrultudadır (DİDDK, E.2009/2519, K.2012/611, 19/4/2012; D13D, E.2012/3955, K.2014/3682, 20/11/2014). Bu itibarla Kanun’un 4. maddesinin dördüncü fıkrasının (l) bendinin bayilik lisansı sahipleri tarafından ihlali hâlinde bayinin sözleşme yaptığı dağıtıcı lisans sahipleri hakkında (a) bendinde belirtilen cezanın dörtte birinin uygulanacağını öngören itiraz konusu kuralın bakılmakta olan davada uygulanma imkânı kalmamıştır."
9. Açıklanan nedenlerle konusu kalmayan iptal talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekir." gerekçesiyle başvuru hakkında "karar verilmesine yer olmadığına" karar verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, dava konusu Kurul kararının davacı şirketin bayisine ait akaryakıt istasyonunda otomasyon sistemine yansımayacak şekilde satış yapıldığının ve otomasyon sisteminin sağlıklı bir şekilde uygulanamadığının tespit edildiğinden bahisle 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun 19. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinin (3) numaralı alt bendi uyarınca 850.000,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin kısmı incelendiğinde;
Dosyanın incelenmesinden, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile davacı şirketin bayisine ait akaryakıt istasyonunda 26-28/09/2013 tarihleri arasında gerçekleştirilen denetimlerde, istasyon sahası içerisinde satış araçları ile bağlantılı şekilde bir adet gizli yer altı tankının bulunduğu, ayrıca istasyonda bulunan elektronik kasa hafızasından alınan satış raporu ile istasyon otomasyon sistemi verileri arasında uyumsuzluk bulunduğunun tespit edildiği, bu hususların 5015 sayılı Kanun'un 4. maddesinin dördüncü fikrasının (l) bendine, aynı Kanun'un 7. maddesinin altıncı fikrasına ve 1240 sayılı Kurul kararının ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile değişik 4. maddesinin birinci fikrasına, aynı Kurul kararı ile değişik 5. maddesinin birinci fikrasının (a) bendine aykırı olduğu değerlendirildiğinden, konunun detaylı bir şekilde araştırılması ve ilgili mevzuat kapsamında durumun tespit edilmesi amacıyla davacı şirket hakkında doğrudan soruşturma açılmasına karar verildiği; bu karar doğrultusunda hazırlanan ... tarih ve ... sayılı Soruşturma Raporu'nun "Yapılan İnceleme ve Tespit Edilen Hususlar" bölümünde, istasyon sahası içerisindeki yer altı tanklarından birinde satış araçları ile bağlantılı şekilde gizli bölme tespit edildiği ve ayrıca istasyonda bulunan çalışır vaziyetteki pompalara irtibatlı 3 adet yazar kasadan alınan mali hafıza raporuna göre 01/01/2013 tarihinden denetimin yapıldığı 26/09/2013 tarihine kadar 1.492.000 litre motorin türü akaryakıt satışının olduğu, diğer taraftan merkezi otomasyon sisteminde söz konusu akaryakıt istasyonunda 185.000 litre akaryakıt satışının görüldüğü, dağıtıcısı olan davacı şirketten yaklaşık olarak 191.780 llitre akaryakıt alışının gözüktüğü, ayrıca 17/03/2013 tarihinden önce bağlı bulunduğu dağıtıcısı olan ... Petrolcülük'ten de 2012 yılı dahil yaklaşık 60.000 litre alışının gözüktüğü dikkate alındığında 1.492.000-251.780=1.240.220 litre akaryakıtın alış faturasının ibraz edilemediği ve kaynağının belirsiz olduğu, dolayısıyla akaryakıt otomasyon sistemine müdahale edildiğinin belirtildiği; Soruşturma Raporu'nun "Netice ve Kanaat" bölümünde ise, davacı şirketin bayisine ait akaryakıt istasyonunda yapılan denetimde tespit edilen, istasyon sahası içerisinde satış araçları ile bağlantılı şekilde bir adet yer altı tankının bulunması ve ayrıca istasyonda bulunan elektronik kasa hafızasından alınan satış raporu ile istasyon otomasyon sistemi verileri arasında uyumsuzluk olması hususlarının 5015 sayılı Kanun'un 4. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarına, aynı maddenin dördüncü fikrasının (l) bendine ve 1240 sayılı Kurul kararının, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile değişik 5. maddesinin ikinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerine aykırılık teşkil ettiği ve Kanun'un 19. maddesinin ikinci fikrasının (b) bendi ve (c) bendinin üçüncü alt bendi uyarınca ... Oil Petrolcülük Anonim Şirketi'nin sorumluluğunun bulunduğu kanaatine varıldığının belirtildiği, davacıya tebliğ edilen 18/08/2015 tarih ve 41946 sayılı savunma istem yazısında, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı kapsamında hakkında doğrudan soruşturmaya başlandığı ve ... tarih ve ... sayılı Soruşturma Raporu'nun hazırlandığının belirtildiği ve söz konusu Rapor'da yer alan hususlarla ilgili olarak yapılacak yazılı savunmanın 15 gün içinde Kurum'a gönderilmesinin istenildiği, savunma istem yazısının ekinde de ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile ... tarih ve ... sayılı Soruşturma Raporu'nun davacıya tebliğ edildiği görülmektedir.
Bu bağlamda, davacı tarafından her ne kadar hakkında düzenlenen Soruşturma Raporu'nun "Netice ve Kanaat" bölümünde 5015 sayılı Kanun'un 7. maddesinin altıncı fıkrasına aykırı davranıldığından bahsedilmediğinden hakkında soruşturma açılmasına dair Kurul kararındaki iddialara karşı mı yoksa Soruşturma Raporu'ndaki iddialara karşı mı savunma yapılacağının anlaşılamadığı, bu nedenle savunma hakkının kısıtlandığı iddia edilmiş ise de, davacıya savunma istem yazısı ekinde gönderilen ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile ... tarih ve ... sayılı Soruşturma Raporu'nda, kendisine isnat edilen fiillerin açık ve anlaşılır şekilde belirtilerek söz konusu fiillerin işlenip işlenmediği hususunda savunma yapılmasının istenildiği ve davacı tarafından yazılı savunmada anılan fiillere ilişkin savunma yapıldığı görüldüğünden davacının iddiasına itibar edilmemiştir.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının; dava konusu Kurul kararıyla 850.000,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin kısmında sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.
Bölge İdare Mahkemesi kararının, dava konusu Kurul kararının, davacı şirketin bayisine ait akaryakıt istasyonunda vaziyet planı haricinde gizli tank ve düzenek bulunduğunun tespit edildiğinden bahisle 5015 sayılı Kanun'un 19. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendi ile (b) bendi uyarınca 250.000,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin kısmı incelendiğinde ise,
Kabahatler Kanunu'nun 5. maddesi ile atıfta bulunulan Türk Ceza Kanunu'nun 7. maddesi uyarınca idarî yaptırım uygulanmasına ilişkin işlemin dayanağı olan kuralın yürürlükten kaldırılması veya işlemin tesisinden sonra idarî yaptırım uygulanan kişilerin lehine sonuç doğuracak nitelikte düzenleme yapılması hâlinde yeni hukukî durumun dikkate alınması gerekmektedir. Dolayısıyla işlendiği zamanın kanununa göre yaptırıma tâbi tutulan bir fiilin daha sonra yürürlüğe giren bir kanunla yaptırım kapsamı dışına çıkarılmış olması hâlinde, fiili işleyen kişinin lehine olan sonraki kanun uygulanacak, önceki fiilden dolayı ceza verilemeyecektir.
5015 sayılı Kanun'un 19. maddesinde yer alan ve bayilerin akaryakıt istasyonunda kaçak akaryakıt veya sahte ulusal marker elde etmeye, satmaya ya da herhangi bir piyasa faaliyetine konu etmeye yarayacak şekilde lisansa esas teşkil eden belgelerde belirlenenlere aykırı sabit ya da seyyar tank, düzenek veya ekipmanı bulundurmama yükümlülüğünü ihlâl etmeleri hâlinde, dağıtıcı lisansı sahibine idarî para cezası verilmesini öngören kanun hükmü, 7164 sayılı Kanun'un 32. maddesiyle değiştirildiğinden ve maddenin yeni hâlinde anılan düzenlemeye yer verilmediğinden, davacı şirkete değişiklikten önceki fiilinden dolayı verilen cezanın iptal edilmesi gerektiği açıktır.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının; dava konusu Kurul kararıyla 250.000,00-TL idari para cezası verilmesine ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine;
2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararının, dava konusu Kurul kararıyla ...-TL idari para cezası verilmesi yönünden davanın reddine ilişkin istinaf başvurusunun reddine dair kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, belirtilen kısım yönünden kararın yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA;
3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, dava konusu Kurul kararıyla ...-TL idari para cezası verilmesi yönünden davanın reddine ilişkin istinaf başvurusunun reddine dair kısmının 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA;
5. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 10/05/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.