BAM Hukuk Mahkemeleri Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2021/243 Esas 2021/673 Karar Sayılı İlamı

T.C. KAYSERİ 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
T.C.
KAYSERİ TÜRK MİLLETİ ADINA
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO : 2021/243 Esas
KARAR NO : 2021/673

HAKİM : ... ...
KATİP : ... ...

DAVACI : ... -....
VEKİLİ : Av. ... - .....
DAVALI : ... - ... ...
VEKİLİ : Av. ... -....
DAVA : İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 01/04/2021
KARAR TARİHİ : 15/09/2021
KARAR YAZIM TARİHİ : 17/09/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacının davalı tarafından yapılmakta olan inşaatın yalıtım ve sıva işlerini yüklenici olarak yaptığını, davacının yaptığı bu işlerin davalının inşaat yetkilileri ... ve inşaat mühendisi ... arasında yapılan .... tarihli sıvacı hakediş tutanağı ile imzalanarak tutanak altına alındığını, davacının sözleşmede belirtilen tarihlerde davalının yalıtım, alçı, küpeşte, kaplama mermerlerin düzeltilmesi, kiriş ve kolanların düzeltilmesi gibi ayrıca sözleşmede yer almayan nice işçilik gerektiren işlerini yaptığını, davacının işi yapmasına rağmen davalının gereken ödemeyi yapmadığını, bu nedenle davalı hakkında takip başlatıldığını, davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğini, bunun üzerine arabulucuya başvurulmasına rağmen anlaşma sağlanamadığını belirterek itirazın iptali ile icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının açmış olduğu itirazın iptali davasının nedeni icra takibinde de açıklama kısmında belirttiği şekliyle sözleşme gereği hakediş bedeli istemi olduğunu, dava ticaret mahkemesinde açılmış ise de davacı tarafın bir ticari işletmesi olmayıp, tacirde olmadığını, bu nedenle iş bu dava da mahkemenin görevsiz olduğunu, öncelikle iş bu davanın görev yönünden incelenerek reddedilmesi gerekmekte olduğunu, daha önce icra takibinde de itiraz ettikleri üzere davalının adresinin Antalya olduğunu, yetkili icra dairesi de Antalya olduğunu, yetkisiz icra dairesinde yapılan takip yetkili icra müdürlüğüne gönderilmeden dava açılmış olduğunu, Davalının adresi ve kabul etmemekle birlikte dava konusu işin yapıldığı yer antalya olduğundan mahkemenin yetkisiz olduğunu, İşbu davada yetkili mahkemenin Antalya mahkemeleri olduğunu, davacının işbu davadaki talebnini yasa gereği zamanaşımına uğramış olduğunu, bu nedenle açıkça zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacı ...’nun davalıya hangi sözleşmeye dayanarak hangi ticari ilişki ile dava yönelttiğinin anlaşılamadığını, davalının davacı ile imzalamış olduğu bir sözleşme olmadığını, davalının dava dışı ... İle davacının iddia ettiği işler için taşeron sözleşmesi imzalamış olduğunu, İş bu davanın açılması üzerine davalının dava dışı .... ile yaptığı harici görüşmede davacı şahsın ...'nin taşeronu olduğu anlaşılmış olduğunu, yani davalının işi dava dışı ....’ye taşero ettiğini bu şirketten öğrendikleri kadarı ile işin sıva bölümünün de davacıya taşero edilmiş olduğunu, burada davacı her şeyden evvel bir alacağı olduğunu iddia ediyor ise bunu davalıdan değil, diğer şirketten talep etmesi gerektiğini, Davacının muhatabının davalı olmadığını, davanın yanlış kişi ve şirkete yöneltilmiş olduğunu, davalı ile Davacı tarafın kendi iddiasında olduğu üzere işçi-işveren ilişkisi de olmadığını, dava dışı şirket tarafından davacıya hak ettiği tüm ödemelerin yapılmış olduğunu, iş bu davada davalının bir sorumluluğu olmadığından ve varsa bir sorumluluk dava dışı şirkete ait olduğundan .... ne davanın ihbarını talep ettiklerini belirterek davanın reddine ve tazminata karar verilmesini talep etmiştir.
YARGILAMA VE GEREKÇE:
Dava, İ.İ.K. mad. 67 gereğince açılan itirazın iptali davasıdır.
... İcra Dairesi'nin ... sayılı takip dosyasının incelenmesinde, alacaklı ... tarafından borçlu ... hakkında 15/04/2019 tarihli sözleşme gereğince 8.000 TL Strafor Yalıtım, 6.000,00 TL yevmiye bedeli toplamda 14.000,00 TL alacak nedeniyle ilamsız takip başlatıldığı, davalının itirazı üzerine İcra Müdürlüğü tarafından takibin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
... ... Sulh Hukuk Mahkemesinin .... Esas sayılı dosyasının bir sureti dosya arasına alınmıştır.
Ticari davalar, mutlak ticari davalar, nispi ticari davalar ve yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç gruba ayrılır.
Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalar olup, TTK'nın 4/1. maddesinde sayılmışlardır. Ayrıca, Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu guruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.
Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalar olup, iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi ve iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. 6102 sayılı TTK, 6762 sayılı TTK'dan farklı olarak mutlak ticari davalar (kanundan dolayı ticari dava sayılanlar) haricindeki ticari davaları "ticari iş" kriterine göre değil de "ticari işletme" kriterine göre belirlemiştir.
Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması TTK'da yeterli görülmüştür.
Ticari iş karinesinin düzenlendiği TTK’nın 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmez. TTK, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2014/1026 E, -2015/1765 K)
TTK 11. maddesinde ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletme şeklinde tanımlanmıştır. TTK’nın 15. maddesinde esnaf, ister gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." şeklinde tanımlanmıştır.
Mülga 6762 sayılı yasanın 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf - tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiş, 6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtilmiş olduğundan Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekmektedir. Bir kimsenin vergi mükellefi olması, TTK yönünden de tacir kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez. (Yargıtay 11.Hukuk Dairesi 2017/3898 -5384 E-K)
İtirazın iptali davaları TTK 4.maddesinde düzenlenmiş mutlak ticari davalardan değildir.
...Vergi Dairesi'nin müzekkere cevabında, davacı ...'nun mükellefiyet kaydının bulunmadığının belirtilmiş olduğu görülmüştür.
....Vergi Dairesi'nin müzekkere cevabında, davalı ...'ne ait .... yılı form BA kayıtlarının mahkememize gönderilmiş olduğu görülmüştür.
....Vergi Dairesi'nin müzekkere cevabında, davacı ...'nun mükellefiyet kaydının bulunmadığının belirtilmesi ile bu hali ile davacının mahkememiz kapsamında tacir sıfatına sahip olmadığı ve bu nedenle Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğu görülmüştür. Nitekim Yargıtay 19 HD.nin 2016/1982-9765 E-K.sayılı kararında; "Mahkemece, toplanan delillere göre, davalının basit usulde işletme hesabı defteri tuttuğu ve tacir olmadığı gerekçesiyle davanın görev yönünden reddine, Ankara Asliye Hukuk Mahkemelerinin görevli olduğuna karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere göre, davacı. vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA" karar verilmiştir.
6335 Sayılı Yasanın 2. Maddesi ile 6102 Sayılı TTK'nun 5. Maddesinin 3 ve 4 nolu fıkraları değiştirilerek Ticaret Mahkemeleri ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki iş bölümü ilişkisi görev ilişkisine dönüştürülmüştür. Görev hususu HMK'nun 114/1-c maddesi uyarına dava şartlarından olup yargılamanın her aşamasında re'sen dikkate alınır.
Mahkememizce açıklanan nedenlerle görevsizlik kararı verilmesi gerekmiş, HMK'nun 20. Maddesi uyarınca kararın kesinleştiği tarihten itibaren iki hafta içerisinde mahkememize başvurulması halinde dava dosyasının görevli Asliye Hukuk mahkemelerine gönderilmesine hükmedilmiş, HMK'nun 331/2 maddesi uyarınca görevsizlik kararından sonra Asliye Hukuk mahkemelerinde davaya devam edilmesi halinde yargılama giderlerine Asliye Hukuk Mahkemelerince hükmedileceğinden bu aşamada yargılama harç ve giderlerine hükmedilmemiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenler ile;
1-HMK 114/c maddesi uyarınca görev hususu dava şartı olduğundan, davanın dava şartı yokluğu nedeniyle USÛLDEN REDDİNE, Mahkememizin GÖREVSİZLİĞİNE, karar kesinleştiğinde 2 haftalık süre içerisinde talep halinde dosyanın HMK'nun 20. maddesi uyarınca görevli Kayseri Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesi için Tevzi Bürosuna tevdiine,
2-Görevsizlik kararından sonra davaya görevli Asliye Hukuk Mahkemesinde devam edilmesi halinde yargılama giderlerine Asliye Hukuk Mahkemesince hükmedileceğinden bu konuda HMK 331/2. maddesi uyarınca şu aşamada bir karar verilmesine yer olmadığına,
3-Görevsizlik kararından sonra dosyanın Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmemesi halinde mahkememizce verilecek ek karar ile yargılama harç ve giderleri konusunun karara bağlanmasına,
Dair, davacı ve davalı vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi'nde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere karar verildi.15/09/2021



Katip ...
(e imzalıdır)


Hakim ...
(e imzalıdır)