Danıştay 13. Daire 2018/858 Esas 2022/2018 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/858
Karar No:2022/2018

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:.... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: ... Taşıma A.Ş. Genel Müdürlüğü'nce tarafından 13/02/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Şırnak ili, Cizre ilçesi, ... ve Şırnak ili, ... ilçesi... Jandarma Karakolları ve Hizmet Binaları Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ...’ın davacı adına teklif mektubunu imzalayarak kanun hükmündeki anlamıyla dolaylı olarak istekli adına ihaleye katıldığı, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları dikkate alındığında, yasaklı bir gerçek kişinin ihalelere vekâleten olsa bile teklif vermesine olanak bulunmadığı, dolayısıyla ihaleyi yapan idare tarafından davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu doğrultuda geçici teminatının gelir kaydedilmesinde ve buna yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin davaya konu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı,
Öte yandan, davacının itirazen şikâyet dilekçesinde, hakkında ilgili Bakanlıkça verilen yasaklama kararının kaldırılması gerektiğinin iddia edildiği, bu husustaki başvurunun davaya konu Kurul kararı ile görev yönünden reddedildiği, 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi kapsamında tesis edilen bir işlem olan yasaklama kararlarına karşı Kurul'a başvuru yolunun bulunmadığı, aynı Kanun'un 53. maddesinde davalı idarenin görevleri belirlenirken bu tür kararlara yer verilmediği dikkate alındığında, davaya konu Kurul kararının bu kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, yasaklama kararının ve teminatın irat kaydının cezaî bir yaptırım olduğu, Kanun'da, yasaklı olmayan bir kişi adına yasaklı bir kişinin vekil olarak ihaleye katılması hâlinde yasaklı olmayan şirket için de yaptırım uygulanacağına yönelik bir düzenleme olmadığı, dolayısıyla işlemin cezaların kanunîliği ilkesine uygun olmadığı, ... İlhan'ın şirket müdürü, ortağı ya da mensubu olmadığı, şirketle hiçbir bağı olmadığı, yalnızca vekâleten mektup ileten bir postacı gibi olduğu, yasaklı olan kişinin atmış olduğu imzadan temsil ettiği tüzel kişiliğe de ceza verilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, ihalelere katılmaktan yasaklı olanların kendileri veya başkaları adına ihaleye teklif veremeyecekleri, ...'ın davacı adına vekâleten hareket ederek "dolaylı olarak istekli adına" ihaleye katıldığı, bir şirketin yasaklı bir gerçek kişi aracılığıyla ihalelere teklif vermesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla ihaleyi gerçekleştiren idarece davalının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesinin hukuka uygun olduğu, yasaklama işlemine karşı da Kurul'a başvurulduğu, ancak Kurul'un bu konuda görevli olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 12/05/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesi ile ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak, Kamu İhale Kurumu'na verilen görevler arasındadır. Aynı şekilde Kanun'un 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceklerdir.
4734 sayılı Kanun'un 53. maddesinin gerekçesinde de, uluslararası ihale mevzuatına uyum sağlamak üzere, kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip bir kurum kurulması gereğinin ortaya çıktığı, bu nedenle uluslararası örneklere paralel olarak; ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içince idarece yapılan işlemlerde mevzuata aykırılık bulunduğuna ilişkin şikâyetleri incelemek ve sonuçlandırmak, bütün ihale mevzuatını hazırlamak ve uygulamayı yönlendirmek üzere Kamu İhale Kurulu, Başkanlık ve hizmet birimlerinden oluşan Kamu İhale Kurumu’nun kurulduğu belirtilmiştir.
4734 sayılı Kanun'un 4. maddesinde, “İhale: Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri ifade eder” şeklinde tanımlanmış; İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 3. maddesinde de, “İhale süreci: İhale yetkilisince ihale onayının verildiği tarihten itibaren başlayan, sözleşmenin veya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanıp notere onaylattırılması ve tescili ile noter onayı ve tescili gerekmeyen hâllerde ise sözleşmenin veya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanmasıyla tamamlanan süreci ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır.
Belirtilen mevzuat hükümleri karşısında, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemler, 4734 sayılı Kanuna ve ilgili mevzuata aykırı olduğu iddiasıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusuna tabi bulunmaktadır. Yasakoyucu tarafından, ihale sürecinde idarece tesis edilen tüm işlemler herhangi bir ayrıma tabi tutulmaksızın şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunun kapsamına alınmıştır. Bu konuda mevzuatta hiçbir istisnaî düzenleme yapılmamış olup, yorum yoluyla ihale sürecindeki ihaleyi yapan idare tarafından yapılan bazı işlemleri bu kuralın dışında bırakmak mümkün değildir.
İhale sürecinde idarece tesis edilen işlemleri türü ve niteliğine göre bir ayrıma tabi tutmak mümkün olmadığına ve bu süreçte tesis edilen tüm işlemler şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusuna konu edilebildiğine göre, bu işlemlerin mevzuata aykırı olduğu iddiasıyla yapılan başvuruları nihaî olarak sonuçlandırmak görevi de Kamu İhale Kurulu'na ait bulunmaktadır.
Diğer yandan, 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde; ihalelerde yasak olan fiil veya davranışlar: "a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek d) Alternatif teklif verebilme hâlleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak" olarak sıralanmış ve bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanun'un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir.
Anılan Kanun'un uyuşmazlıkta tarihinde yürürlükteki hâliyle 58. maddesinde; “17' nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2' nci ve 3' üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.
İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.
Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.
İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü yer almıştır.
Anılan Kanun maddesi ile ihaleyi yapan idareye, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmek yükümlülüğü getirilmiştir. Bununla birlikte, yasaklama kararının kimler hakkında verileceği de anılan maddede belirtilmiş olup, ihaleyi yapan idarenin hakkında yasaklama kararı verilecek olanları da tespit etme görevi bulunmaktadır. Ayrıca ihale sırasında veya sonrasında yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyeceği kurala bağlanarak, ihaleyi yapan idareye bu yönde de yükümlülük getirilmiştir.
Diğer yandan 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinde, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklar sayılmış olup, bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği belirtilmiştir.
Bu açıdan bakıldığında, ihaleyi yapan idare tarafından, ihale sırasında veya sonrasında Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulunulduğunun tespit edilmesi durumunda, yasak fiil veya davranışlarda bulunan hakkında birinci olarak, o ihaleye iştirak etmesini engelleyerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlem tesis edilmesi, ikinci olarak ihalelere katılmaktan yasaklanması için gereğinin yapılması amacıyla ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirimde bulunulmasına dair işlem tesis edilmesi, üçüncü olarak geçici teminatının gelir kaydedilmesine dair işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Böyle bir durumda, yasak fiil veya davranışta bulunduğundan bahisle hakkında sözü edilen işlemler tesis edilen kişi ya da firmanın, tesis edilen her üç işlemin de mevzuata aykırı olduğu iddiasıyla ihaleyi yapan idareye şikâyet ve Kamu İhale Kurulu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunmasında ve Kurul'un bu başvuruyu nihaî olarak sonuçlandırmasında herhangi bir yasal engel bulunmamaktadır. Burada Kamu İhale Kurulu'nun kanunen üstlendiği görev, Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışın somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin ve ihaleyi yapan idare tarafından yasaklanması istenilen kişi ya da firmanın ve ortaklarının doğru ve mevzuata uygun olarak tespit edilip edilmediğinin denetimini yapmak ve şikâyet edenin iddiasında haklı olup olmadığını belirlemektir. Diğer bir ifade ile ihaleyi yapan idarenin belirtilen konularda aldığı kararların mevzuata uygun olup olmadığını tespit etmektir.
Diğer yandan, 4734 sayılı Kanun'un “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinde belirtildiği üzere, idareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olup, itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kamu İhale Kurulu, ihaleyi yapan idarelerin bu ilkeleri gözetip gözetmediğini incelemek ve denetlemek zorundadır. Ayrıca Kamu İhale Kurulu'nun, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na ilişkin uygulamayı yönlendirmek görevi de bulunmaktadır.
Bu itibarla, Kamu İhale Kurulu'nun, önüne gelen itirazen şikâyet başvurusunu inceleyip sonuçlandırırken ihalede Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulunulup bulunulmadığını şikâyet üzerine denetleyebileceği gibi re'sen de inceleyip sonuçlandırabileceği açıktır. Kamu İhale Kurulu'nun şikâyet üzerine ya da re'sen yaptığı inceleme ve denetim görevi sırasında, ihalede, Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulunulduğunu tespit etmesi durumunda, ihaleyi yapan idareye bu hususu ve yapması gereken işlemleri bildirmesi, kanunen üstlendiği görevin zorunlu bir hukukî sonucudur. Çünkü ihaleyi yapan idare, yaptığı ihalede Kanunda belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğunu tespit edememiş ve bu konuda bir karar almamış, ihalede yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğunu Kamu İhale Kurulu tespit etmiştir.
Belirtilen hukukî durum karşısında, gerek ihaleyi yapan idarenin ihalede Kanunda belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğuna ilişkin yaptığı tespitler üzerine aldığı kararların mevzuata aykırı olduğu iddiasıyla yapılan itirazen şikâyet başvurularını, gerekse ihalede aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olanların ihalede yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğu iddiasıyla yaptığı itirazen şikâyet başvurularını incelemek ve sonuçlandırmak görevi, Kamu İhale Kurulu’na ait bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle Kamu İhale Kurulu tarafından, davacı şirket hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılması yolunda ihaleyi yapan idare tarafından alınan karara yönelik itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelenmesi gerekirken bu yöndeki başvurunun görev yönünden reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığından, Kurul kararının bu kısmının iptali gerekirken, İdare Mahkemesince, yasaklama konusunda ilgili Bakanlıkça 22/08/2017 tarihli yasaklama oluruna itiraz şeklinde verilen kararda hukuki isabet bulunmamakta olup, temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bu kısmının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.