19. Hukuk Dairesi 2017/119 E. , 2017/6664 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Av... ile davalı vekili Av. ... gelmiş olduğundan duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- K A R A R -
Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında 27.04.2007 tarihli akaryakıt bayilik sözleşmesi bulunduğunu, davalının bu sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerine aykırı davranması nedeniyle davalı hakkında yasal süreç başlatıldığını, ancak daha sonra taraflar arasında 14.02.2011 tarihli protokol imzalanarak tarafların anlaştığını, ancak davalının protokolden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemesi sebebiyle hakkında ilamsız takip başlatıldığını, davalının hakkında başlatılan takibe itiraz ettiğini iddia ederek itirazın iptaline, takibin devamına ve % 20 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davanın reddi ile % 20 oranında kötü niyet tazminatı istemiştir.
Mahkemece, taraflar arasında imzalanan 14.02.2011 tarihli protokol ile davalının davacı şirkete 215.000,00 TL borcu olduğunu kabul ettiği, bu borcun tasfiyesinin aynı protokolde düzenlendiği, protokol kapsamında davalının bir takım yükümlülüklerini yerine getirmesine rağmen, istasyondaki stoklarda bulunması gereken akaryakıtı bulundurmadığı, bu hususun ... 4. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2011/159 değişik iş sayılı dosyası ile tespit edildiği gibi aynı zamanda davalı hakkında bu konuda ceza davası açıldığı, davalının bu şekilde prokotole aykırı davranması nedeniyle davacı şirketin takip tarihinde olan alacağının alınan bilirkişi ek raporu ile tespit edildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Dava dosyası içinde bulunan davaya dayanak ... 5. İcra Müdürlüğü’nün 2013/7885 esas sayılı takip dosyasının aslının incelenmesinden; davacı tarafça ilk olarak ... 8. İcra Dairesi’nin 2011/19795 esas sayılı takip dosyasında ipoteğin ilamlı paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatıldığı, bu takipte çıkartılan icra emrinin ... 2. İcra Hukuk Mahkemesi’nin 11.10.2012 gün, 2012/919 E.-2012/1032 K. sayılı ilamı ile iptaline karar verildiği, bunun üzerine takip alacaklısı davacının 27.11.2012 tarihinde borçlu davalı vekiline ödeme emri gönderilmesini talep ettiği, ödeme emrinin takip borçlusu davalıya 30.11.2012 tarihinde aynı dosya numarası üzerinden tebliğ edildiği, takip borçlusu davalı vekilinin süresi içinde 03.12.2012 havale tarihli dilekçesi ile yetkiye ve borca itiraz ettiği, takip alacaklısı davacı vekilinin 13.08.2013 tarihli dilekçesi ile takip borçlusu davalı vekilinin yalnızca yetki itirazını kabul ettiği, takip dosyasının yetkili ... icra müdürlüklerine gönderilmesini talep ettiği ve bu talep üzerine takip dosyasının ... 5. İcra Dairesi’nin 2013/7885 esas sayısını aldığı, ... 5. İcra Dairesi tarafından davalıya tekrar icra emri çıkartıldığı, iş bu icra emrinin de ... 3. İcra Hukuk Mahkemesi’nin 28.02.2014 gün, 2014/128 E.-2014/148 K. sayılı ilamı ile iptaline karar verildiği, bunun üzerine ... 5. İcra Dairesi’nce takip borçlusu davalı adına ödeme emri çıkartıldığı, iş bu ödeme emrinin davalıya 31.03.2014 tarihinde tebliğ edildiği, davalı vekilinin ise 07.04.2014 tarihinde borca ve faize itiraz ettiği anlaşılmaktadır.
İİK.’nun 43. maddesine göre; alacaklı başlatmış olduğu takip yolunu bir defaya mahsus olmak üzere değiştirebilir. Ancak, takip yolunun değiştirilmesi haciz yolundan iflas yoluna, iflas yolundan haciz yoluna şeklinde gerçekleştirilmesi suretiyle olur. Somut olayda takip alacaklısı davacı ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takibini, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takibe çevirmiş olup, talep anılan Kanun hükmü kapsamında değildir. Usulüne uygun takip yapılması itirazın iptali davasının şartı olup mahkemece re’sen gözetilmesi gerekmektedir. Mahkemece bu yön gözetilmeden yazılı şekilde davanın esası hakkında hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalı yararına takdiren 1.480,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, peşin harcın istek halinde iadesine, 05/10/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.
