Danıştay 3. Daire 2021/655 Esas 2022/2220 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/655
Karar No : 2022/2220

TEMYİZ EDENLER :1- (DAVACI) ... Makina İmalat ve Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ: Av. ....
2- (DAVALI) ... Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ: Av. ...
İSTEMİN KONUSU :Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma kararına uyulmaksızın ilk kararda ısrar edilerek verilen kararın Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu'nca bozulması üzerine söz konusu bozma kararı uyarınca davayı yeniden inceleyen .... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiği yolunda saptamalar içeren vergi tekniği raporuna atıfla tanzim edilen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2011 yılının Nisan-Haziran dönemi için re'sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinin kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Dava konusu tarhiyatın matrahı yönünden bağlı olduğu davacı adına 2010 yılı için salınan vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisine karşı açılan davada verilen Mahkemelerinin ... tarih ve E:...., K:... sayılı kararıyla; tarhiyatın, %2 oranındaki komisyon gelirine isabet eden kısmı yönünden davanın reddedildiği, bu tutarı aşan tarhiyatın ise kaldırıldığı dikkate alındığında, satış hasılatının %2'si esas alınarak yapılan cezalı vergilendirmede hukuka aykırılık olmadığı; bu tutarı aşan kısmının ise hukuka aykırı düştüğü gerekçesiyle tarhiyat azaltılmıştır.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacı tarafından, komisyon geliri elde edildiği hususu somut olarak ortaya konulmaksızın yapılan tarhiyatın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.
Davalı idare tarafından, sahte fatura ticareti yaptığı saptanan davacı adına salınan cezalı vergide hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.
TARAFLARIN SAVUNMASI : Taraflarca savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Davacı temyiz isteminin kısmen kabulü ile kararın, gelir (stopaj) vergisinin bir katı tutarını aşan vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrasının bozulması; kalan kısma yöneltilen istemlerin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu'nun 18/11/2020 tarih ve E:2020/543, K:2020/1234 sayılı kararıyla Dairemize gönderilen dosya ile ilgili Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı şirket adına, sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiği yolunda saptamalar içeren vergi tekniği raporuna atıfla tanzim edilen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2011 yılının Nisan-Haziran dönemi için re'sen üç kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisi salındığı anlaşılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Kanun'un 341. maddesinde vergi ziyaının, mükellefin veya sorumlunun vergilendirme ile ilgili ödevlerini zamanında yerine getirmemesi veya eksik yerine getirmesi yüzünden, verginin zamanında tahakkuk ettirilmemesini veya eksik tahakkuk ettirilmesini ifade ettiği, şahsi, medeni haller veya aile durumu hakkında gerçeğe aykırı beyanlar ile veya sair suretlerle verginin noksan tahakkuk ettirilmesine veya haksız yere geri verilmesine sebebiyet vermenin de vergi ziyaı hükmünde olduğu, 344. maddesinde ise 341. maddede yazılı hallerde vergi ziyaına sebebiyet verildiği takdirde, mükellef veya sorumlu hakkında ziyaa uğratılan verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesileceği, vergi ziyaına 359. maddede yazılı fiillerle sebebiyet verilmesi halinde bu cezanın üç kat olarak uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyiz istemlerine konu edilen Vergi Mahkemesi kararının; satış hasılatının %2'sine isabet eden bir kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisi yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrası ile bu tutarı aşan kısmının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrası aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle Dairemizce de uygun görülmüştür.
Uyuşmazlık konusu olayda olduğu gibi kurum kazanç farkına bağlı kar üzerinden tevkif edilmesi beklenen gelir (stopaj) vergisinin zamanında tahakkuk ettirilmemesi vergi ziyaını oluşturmaktadır. Dolayısıyla, üzerinden tevkifat yapılması beklenen karın komisyon karşılığı fatura düzenlemek suretiyle elde edilmiş olmasının belirtilen duruma etkisinin olmayacağı açıktır.
Bu durumda vergi ziyaına 213 sayılı Kanun'un 359. maddesinde sayılan fiillerle sebebiyet verilmediği görüldüğünden gelir (stopaj) vergisi üzerinden vergi ziyaı cezasının üç kat kesilmesi hukuka uygun düşmediğinden Vergi Mahkemesi kararının, vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmı yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerekmiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacı temyiz isteminin kısmen reddine,
2.Temyize konu Vergi Mahkemesi kararının; satış hasılatının %2'sine isabet eden bir kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisi yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA,

3. Davacı temyiz isteminin kısmen kabulüne,
4.Kararın; vergi ziyaı cezasının, gelir (stopaj) vergisinin bir katı tutarını aşan kısmı yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının BOZULMASINA,
5. Davalı idare temyiz isteminin reddine,
6. Kararın; bir kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinin, satış hasılatının %2'sini aşan kısmının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA,
7. Davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca nispi harç alınmasına,
8. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 12/05/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X)-KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar bozulması istenen kararın, vergi ziyaı cezasının bir katı tutarını aşan kısmına ilişkin hüküm fıkrasının dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında istemin kabulünü gerektirecek durumda bulunmadığından, değinilen hüküm fıkrasına yöneltilen temyiz isteminin reddi ve sözü edilen hüküm fıkrasının onanması gerektiği oyuyla Daire kararına bu kısım yönünden katılmıyorum.