MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : Tescil

... ve müşterekleri ile Hazine ve Özgören Köyü Tüzel Kişiliği aralarındaki tescil davasının kısmen kabulüne ve kısmen reddine dair Bozova Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 18.11.2009 gün ve 436/400 sayılı hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davacılar vekili ile davalı Hazine temsilcisi taraflarından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:
KARAR

Davacılar vekili, miras yoluyla intikal, imar-ihya ve eklemeli kazanmayı sağlayan zilyetlik hukuksal nedenlerine dayanarak dava dilekçesinde mevki ve sınırları gösterilen 2 parça taşınmazın 1/3 oranında vekil edenleri adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı Hazine vekili, kazanma koşulları oluşmadığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini savunmuş, davalı köy temsilcisi, tescil konusu yerlerin davacıların tasarrufu altında bulunduğunu bildirmiştir.
Mahkemece, önceki kararda, davanın kabulüne, teknik bilirkişi raporunda F, G2 ve G3 olarak gösterilen taşınmaz bölümlerinin baraj gölü altında kalması nedeniyle davacıların zilyetliğinin tespitine, aynı raporda G1 harfiyle gösterilen 28769.06 m2 yerin 1/3’er oranında davacılar adına tapuya tesciline karar verilmiş hüküm, davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiş, Dairece, davacılardan ...’ın köy muhtarı olması nedeniyle köy derneği tarafından seçilen temsilci marifetiyle davalı köyün temsil edilmesi, zilyetliğin tespitine karar verilen bölümlerin keşif tarihi itibarı ile baraj gölü altında kaldığından niteliğinin belirlenememesi nedeniyle bu bölümler yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği, teknik raporda G1 ile gösterilen yer bakımından da yeterli araştırma yapılmadığına işaret edilerek bozma sevkedilmiş, mahkemece bozmaya uyularak bu kez F, G2 ve G3 harfleriyle gösterilen bölümlere ilişkin davanın reddine, G1 harfiyle gösterilen bölüme yönelik davanın kabulüne, bu yerin 1/3"er oranında davacılar adına tapuya tesciline karar verilmesi üzerine; hükmün redde ilişkin bölümleri davacılar vekili, kabule ilişkin bölümü davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dosya kapsamına, dava evrakı ile yargılama tutanakları içeriğine, bozma ilamına uyularak sonucu dairesinde işlem tesis edildiğine, teknik bilirkişi raporunda F, G2 ve G3 harfleriyle gösterilen bölümlerin keşif tarihi itibariyle Birecik baraj gölü altında kalması nedeniyle niteliği belirlenemediğine göre, davacılar vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün bu bölümlerinin açıklanan nedenlerle ONANMASINA,
Davalı Hazine vekilinin kabule ilişkin temyiz itirazlarına gelince; davacılar vekili, dava konusu taşınmazın vekil edenlerinin miras bırakanlarından kaldığını ileri sürerek istekte bulunmuştur. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, davacılardan ...’ın miras bırakanı Mahmut Doğan 1978 yılında ölmüş, diğer davacıların miras bırakanlarına ait nüfus kayıtları ya da mirasçılık belgeleri bulunmadığından ölüm tarihleri belirlenememiştir. Miras bırakanların ölüm tarihlerine göre terekeleri elbirliği mülkiyeti hükümlerine tabi olup, taksim hakkında bir açıklama da yapılmamıştır. TMK.nun 701. maddesinde; “Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti elbirliği mülkiyetidir” şeklinde tanımlanmıştır. Elbirliği mülkiyetinde mirasçıların tereke malları üzerinde belli pay veya payları olmayıp hakları taşınmazın tamamı üzerine yayılmış olup terekenin tamamını kapsar. Aynı kanunun 702. maddesinde topluluk devam ettiği sürece tasarrufi işlemlerde tüm ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gerektiği belirtilmiştir. Dava açmakda tasarrufi bir işlem olduğuna göre, bazı mirasçıların kendi adlarına dava açması mümkün değildir. Başka bir anlatımla bir kısım mirasçıların elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi bir taşınmaz üzerinde tasarrufda bulunma yetkileri bulunmamaktadır. Mirasçılardan bir bölümünün açtığı dava diğer mirasçıların paylarını kapsamadığından ve aynı zamanda onlar adına da dava açılmadığından, davaya diğer mirasçıların katılması (olurlarının alınması) veya TMK.nun 640.maddesi uyarınca miras ortaklığına temsilci tayin edilmek suretiyle davaya devam edilmesi mümkün değildir. Mahkemece, davacıların miras bırakanlarına ait mirasçılık belgeleri getirtilerek taşınmazların davacılara intikal şeklinin araştırılması, davacılara taksim, bağış veya satış yollarından biriyle intikal ettiğinin belirlenmesi halinde aşağıda yazılı araştırma ve incelemeler yapıldıktan sonra kazanma koşullarının varlığı halinde şimdiki gibi davanın kabulüne, aksi halde yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir.
Dava, TMK.nun 713/1, 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddeleri uyarınca tescil isteğine ilişkindir. Dava konusu taşınmaz, 1976 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında 766 sayılı Kanunun 2. maddesi uyarınca tespit dışı bırakılan yerden olup imar-ihyaya muhtaç olduğunun kabulü gerekmektedir. Böyle bir yerin tapuya tescil edilebilmesi için bu maddede yazılı olumlu ve olumsuz koşullarının araştırılıp belirlenmesi, kazanma koşullarının kanıtlanması gerekmektedir. Davacı, dilekçesinde imar-ihya olgusuna dayanıldığı halde, yerel bilirkişi ve tanıklar bu konuda herhangi bir açıklamada bulunmaksızın kazanmayı sağlayan zilyetlikten söz etmişlerdir. Dava konusu taşınmaz bölümlerinin 766 sayılı Tapulama Kanununun 2. maddesi uyarınca tespit dışı bırakılan yerlerden olduğu bildirildiğine göre, böyle bir yerin imar ve ihya edilmedikçe zilyetlik yoluyla kazanılması mümkün bulunmamaktadır. Başka bir anlatımla; imar ve ihya ile başlamayan zilyetlik, kazanma bakımından hukuken bir değer taşımaz 20 yıllık kazanma süresi, imar ve ihyanın tamamlandığı tarihten itibaren davanın açıldığı tarihe kadar hasaplanmasının düşünülmelidir. Bir arazinin kullanım süresi ve niteliği ile üzerinde imar-ihya işlemlerinin tamamlandığı tarihin en iyi belirleme yöntemi hava fotoğraflarıdır. Bu hava fotoğraflarının kadastrodan sonraki geçmiş yıllara ait en az iki ayrı zamana ilişkin olması gerekir. Bu konuda sağlıklı bir yargıya ulaşmak için tespit dışı bırakılma tarihi olan 1976 yılından sonra dava tarihine göre 20 – 25 yıl öncesine ait (1970 – 1979 yılları arası) 1/20000 veya 1/25000 ölçekli stereoskopik hava fotoğraflarının getirtilerek stereoskopla incelenmesi, arazi üç boyutlu görülebileceğinden taşınmaz bölümü ile bu amaçla ekilemeyen bakir alanların net bir biçimde tespit edilmesi gerekmektedir. Mahkemece G1 ile gösterilen
bölüm yönünden davanın kabulüne karar verilmiş ise de, bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmediği gibi uyuşmazlığın net bir biçimde çözüme kavuşturulabilmesi için gerekli bulunan hava fotoğraflarından yararlanılmamıştır.
Mahkemece yapılacak iş; HUMK. nun 258. ve 259. maddeleri hükmü uyarınca; yerel bilirkişi ve tanıkların usulüne uygun olarak davetiye ile çağrılmaları, dava konusu taşınmaz başında yeniden keşif yapılmak suretiyle tescil konusu yerin nasıl imar ve ihya edildiği, imar-ihyanın başlama ve bitiş tarihleri, bu olgunun tamamlandığı tarihten dava tarihine kadar kazanma süresinin geçip geçmediğinin kendilerinden ayrıntılı olarak sorulup belirlenmesi, beyanları arasında aykırılık çıktığı taktirde aynı Kanunun 265.maddesi hükmü uyarınca giderilmesine çalışılması, ziraat mühendisi, kadastro fen elemanı, jeodezi veya fotoğrametri mühendisinden oluşacak üç kişilik uzman bilirkişi kurulu marifetiyle dava tarihine göre 20 – 25 yıl öncesine ait ve iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik çift hava fotoğraflarının getirtilip stereoskop aletiyle yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda inceleme yapılması, taşınmazın niteliğinin ve kullanım süresinin ne zaman başladığının belirlenmesine çalışılması, tespit dışı bırakılma nedeni dikkate alınarak Kadastro Kanununun 17. maddesindeki tüm koşulların yerine getirilip getirilmediğinin araştırılması, tanık ve bilirkişi sözlerinin bilimsel esaslara dayalı bilirkişi raporlarıyla denetlenmesi, temyiz incelemesi sırasında göz önünde tutulmak üzere HUMK.nun 366. maddesi hükmü uyarınca tescil konusu taşınmaz ve çevresinin resimlerinin çektirilip mahkeme hakimi tarafından onaylandıktan sonra dosya arasına konulması, ondan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek elde edilecek sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı olarak G1 harfiyle gösterilen bölüm yönünden davanın kabulüne karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.
Davalı Hazine vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulü ile G1 harfiyle gösterilen yere ilişkin hüküm bölümünün açıklanan nedenlerle ve HUMK. nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, aşağıda dökümü yazılı davacılara ait 17,15 TL peşin harcın onama harcına mahsubuna 02.12.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.