Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre taraf vekillerinin yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harçlarının temyiz edenlere yükletilmesine, 06/03/2014 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Davacı, ... Belediyesinde Belediye şantiyesinde görevli iken, şantiye şefliğinin vermiş olduğu göreve itirazla, "çalışmayacağım" diyerek şantiyeyi terk etmiş ve 09/05/2006-15/05/2006 tarihleri arasında mazeret belirtmeden herhangi bir sözlü ve yazılı izin almaksızın görevine gelmediği tutanaklarla tespit edilmiştir. Belediye Başkanlığı"nca disiplin kuruluna sevk edilen davacı hakkında Disiplin Kurulunca 4857 sayılı iş Kanununun 25. Maddesinin II. Bendinin (g) fıkrası gereğince ve T.İ.S. Geçici Maddelerinin Ek Ceza cetvelinin 3. fıkrası gereği davacı ... Aslan"ın iş aktinin feshine oy çokluğuyla karar verilmiştir. Davacının 17/05/2006 tarihli savunma dilekçesinde; 1 yıl önce ameliyat olduğunu, işyerinde çalışırken rahatsızlandığını, acilen sağlık ocağına gittiğini, ekonomik durumu kötü olduğu için telefon faturalarını yatıramadığından telefonu kapalı bulunduğundan gerekli haberleşmeyi yapamadığını evinde istirahat ettiğini, işyerinden ayrılırken Haşim ve Hakan Bey"lerin orada olduğunu ve durumu bildiklerini, gelemediği günlerin yıllık izinlerinden düşülmesini ve bir daha bu olayın terar etmeyeceğini beyan etmiştir.
Taraflar arasındaki ihtilaf 4857 sayılı İş Kanununun 34. Maddesine göre işçinin ücret ödenmemesi sebebiyle iş yapmama hakkını kullanarak iş aktinin davacı tarafından haklı nedenle mi feshedildiği yoksa bunun aksine devamsızlık yapan işçinin iş aktinin davalı iş verence haklı nedenle fesh edilip edilmediği noktasında toplanmaktadır. Davaya konu somut olayda davacının 09/05/2006 ve .../05/2006 tarihleri arasında işe gitmeyerek devamsızlık yaptığı, bunun üzerine davalı işverence devamsızlık tutanakları tutularak davacının Disiplin kuruluna sevk edildiği varittir. Davacı, 09/05/2006-.../05/2006 tarihleri arasında işe gelmemesinin İş Kanununun 34. maddesine dayanarak ücretleri ödenmemesi sebebiyle işten kaçınma hakkına dayandığına ilişkin işverene herhangi bir bildirimde bulunmamıştır. Ayrıca davacı, işverene sunduğu 17/05/2006 tarihli savunma dilekçesinde 09/05/2006-.../05/2006 tarihleri arasındaki işe gelmemesinin, devamsızlığının nedeninin ücret ve ilave tediye ücretinin ödenmemesi sebebine dayanan işten kaçınma hakkı olduğunu değilde 1 yıl kadar önce geçirdiği bir ameliyat neticesinde rahatsızlanması olduğunu, cep telefonu faturalarını yatıramadığı içinde telefonu kapalı olduğundan durumunu işverene bildiremediğini, devamsızlık süresinin yıllık izinlerine sayılmasını ve bu olayın bir daha tekrarlanmayacağını beyan etmiştir. Bundan sonraki tarihlerde ise mahkeme kabulünün aksine ücretinin ödenmemesi sebebine bağlı olarak İş Kanununun 34. maddesine dayalı olarak iş aktini fesh ettiğine ilişkin bir ihtar, ihbar ve bildirimde de bulunmamıştır. Bunun yanısıra dava
dilekçesinde ve davacı vekili tarafından dava safahatında yapılan iddia ve savunmaların hiçbirinde davacı işçinin ücretinin ödenmemesi sebebiyle iş aktini kendisinin feshettiği ileri sürülmemekte, bilakis davacı işçinin iş aktinin davalı işverence devamsızlık yaptığı gerekçesiyle feshedildiği bu feshin haksız olduğu iddia edilmektedir. Davacı vekili, temyiz dilekçesinde dahi feshin işverence yapıldığını ve ihbar tazminatınında tahsiline karar verilmesi gerekirken reddedilmesinin hatalı olduğunu belirterek kararı bu yönden temyiz etmiştir.
Dava konusu olayda işçinin iş görme borcunu yerine getirmeyeceğini işverene hiç olmazsa sözlü olarak bildirdiğine dair bir emare yokken, işverene sunduğu devamsızlıkla ilgili 17/05/2006 tarihli savunma dilekçesinde ücret ödenmemesi nedeniyle işten kaçınma hakkına dayanarak değil de sağlık sorunu nedeniyle rahatsızlanması üzerine gelemediğini beyan etmesi ve iş aktinin fesih tarihi olan 17/05/2006 tarihinden davanın açıldığı tarih 11/04/2012 tarihine kadar bu konuda hiçbir bildirim, ihtar, ihbar da bulunmaması gerek dava dilekçesinde ve gerekse temyiz dilekçesinde iş akdinin ücretler ödenmediği için davacı işçi tarafından değil işverence feshedildiğinin belirtilmesi ve yine davacının 17/05/2006 tarihli savunması ile devamsızlık tutanakları karşısında davacı işçinin 34. maddeye göre ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınma hakkını kullandığının kabulü mümkün değildir. Açıklanan bu sebeplerle davacının kıdem tazminatı talebinin reddi gerekirken iş aktinin işçi tarafından ücretleri ödenmemesi sebebiyle haklı nedenle fesih hakkına dayalı olduğu yolundaki gerekçeli yerel mahkeme kararının onanması yönündeki Dairemiz çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.