Danıştay 10. Daire 2017/2474 Esas 2022/2521 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2017/2474
Karar No : 2022/2521

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Bakanlığı / ...
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ...Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının (.... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının) davacı tarafından aleyhine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, .... Komd. Tb. 2. Komd. Bl.K.lığı emrinde Piyade Uzman Çavuş rütbesiyle hava nişancısı olarak görev yapmakta iken, Dağ ve Komd. Tug. Komutanlığı'nın ...tarihli ve HRK:...sayılı operasyon emri uyarınca katıldığı harekat esnasında, Hakkari ili, Yüksekova ilçesi, ...Tepe Mevkiinde 18/08/2012 tarihinde saat 05.00 civarında teröristlerce araziye yerleştirilmiş el yapımı patlayıcıya basması sonucu ağır yaralandığından bahisle, uğranıldığını ileri sürülen zararlara karşılık 10.000,00 TL maddi, 150.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ...Dairesince; davacı ...'un .... Komd. Tb. 2. Komd. Bl.K.lığı emrinde hava nişancısı olarak görev yapmakta iken, katıldığı harekat esnasında önceden araziye yerleştirilmiş el yapımı bombaya bastığı, yürüttüğü kamu hizmetinin neden ve etkisi sebebiyle yaralandığı, meydana gelen olayda davacının uğradığı özel ve olağan dışı zararın kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca davalı idare tarafından karşılanmasının hakkaniyet gereği olduğu, bununla birlikte hesap bilirkişisine yaptırılan bilirkişi incelemesinde davacının maddi zararının bulunmadığının belirtildiği ve söz konusu raporun hükme esas alınabilecek nitelikte olduğu gerekçesiyle maddi tazminat isteminin reddine, davacının olay nedeniyle yaşadığı acı ve ıstırap karşılığı 52.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, hükme esas alınan bilirkişi raporunun yetersiz ve hatalı olduğu, olay nedeniyle kendisine ödenen tütün ikramiyesi, nakdi tazminat ve bağlanan vazife malullüğü aylığının uğradığı maddi zarardan mahsup edilmemesi gerektiği, hükmedilen manevi tazminat miktarının yetersiz olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyize konu mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 1. maddesi hükmü gereğince, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin kapatılmasıyla Danıştay'a ve idare mahkemelerine gönderilen dosyalara ilişkin uyuşmazlıkların çözümünün, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'na tabi olması nedeniyle işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:
Davacı ..., .... Komd. Tb. 2. Komd. Bl. K. Emrinde Piyade Uzman Çavuş rütbesiyle hava nişancısı olarak görev yapmakta iken, Dağ ve Komd. Tug. Komutanlığı'nın ...tarihli ve HRK:...sayılı operasyon emri uyarınca katıldığı harekat esnasında Hakkari ili, Yüksekova ilçesi, Deryan Tepe Mevkiinde 18/08/2012 tarihinde saat 05.00 civarında teröristlerce araziye yerleştirilmiş el yapımı patlayıcıya basması sonucu ağır yaralanmıştır.
Davacı ..., Sosyal Güvenlik Kurumu Vazife Malullüğü Tespit Kurulu'nun ...tarih ve ...sayılı kararıyla olay nedeniyle vazife malulü kabul edilmiş ve hakkında 3713 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.
Bu kapsamda, 15/03/2014 tarihinden itibaren davacıya 3713 sayılı Kanun uyarınca vazife malullüğü aylığı bağlanmış ve bunun yanında 4082 sayılı Kanun gereğince emsalinin görev aylığının 30 katı tutarında tahakkuk ettirilen 75.719,40 TL emekli ikramiyesi ödenmiştir. Ayrıca davacı ...'a meydana gelen yaralanma olayından dolayı Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından tütün ikramiyesi ödenmesine karar verilmiştir.
Olayla ilgili olarak Milli Savunma Bakanlığı Nakdi Tazminat Komisyonu'nun ...tarihli ve ...sayılı kararıyla davacıya 47.546,27 TL nakdi tazminat ödenmesine karar verilmiştir.
Davacı tarafından, gerçekleşen yaralanma olayında idarenin kusursuz sorumluluğunun bulunduğundan bahisle maddi ve manevi tazminat ödenmesi istemiyle yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun "Yardım" başlıklı 21. maddesinde, "Kamu görevlilerinden yurtiçinde ve yurtdışında görevlerini ifa ederlerken veya sıfatları kalkmış olsa bile bu görevlerini yapmalarından dolayı terör eylemlerine muhatap olarak yaralanan, sakatlanan, ölen veya öldürülenler hakkında 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanır. Ayrıca; a) Malul olanlarla, ölenlerin aylığa müstehak dul ve yetimlerine bağlanacak aylığın toplam tutarı, bunların görevde olan emsallerinin almakta oldukları aylıklardan; emekli olanların öldürülmeleri halinde ise, dul ve yetimlerine bağlanacak aylığın toplam tutarı ve Kanuna göre kendisine bağlanabilecek emekli aylığından az olamaz. Yaşamak için gereken hareketleri yapamayacak ve başkasının yardım ve desteğine muhtaç olacak derecede malül olanlar ile ölenlerin dul ve yetimlerine en yüksek devlet memuru aylığı üzerinden, diğerlerine mevcut aylıkları üzerinden, 30 yıl hizmet yapmış gibi emekli ikramiyesi ödenir. Bu bent hükümlerine göre ilgililere fazla olarak yapılan ödemeler, faturası karşılığı ilgili sosyal güvenlik kuruluşlarınca Hazineden tahsil edilir..." hükmü yer almaktadır.
2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun'un ''Aylık bağlanması'' başlıklı 4. maddesinde, bu Kanun kapsamına girenlerden; engelli hale gelerek bağlı oldukları sosyal güvenlik mevzuatına göre emekliye sevk edilenlere görev malullüğü aylığı bağlanacağı, bu madde gereğince ilgili sosyal güvenlik kurumlarınca kendi mevzuatlarına göre bağlanan aylıkların % 25 oranında artırılarak ödeneceği; "Nakdi tazminat ve aylığın etkisi" başlıklı 6. maddesinde ise, bu Kanun hükümlerine göre ödenecek nakdi tazminat ile bağlanan emekli aylığının uğranılan maddi ve manevi zararların karşılığı olduğu; yargı mercilerinde maddi ve manevi zararlar karşılığı idarelerin ödemekle yükümlü tutulacakları tazminatın hesabında bu Kanun hükümleri uyarınca ödenen nakdi tazminatın göz önünde tutulacağı hükme bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
A) (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kararının Maddi Tazminat İsteminin Reddine İlişkin Kısmının İncelenmesi:
Dosyanın incelenmesinden; davacının görevi nedeni ile katıldığı harekat sırasında boş araziye yerleştirilmiş el yapımı bombaya basması sonucu yaralandığı, hakkında GATA Adli Tıp Uzmanı tarafından hazırlanan ...tarih ve ...sayılı raporda, patlayıcı madde yaralanmasının yaşamını tehlikeye sokan bir durum olduğu, vücuttaki kemik kırıklarının hayat fonksiyonlarına ağır derecede etki edecek nitelikte olduğu, yüzde sabit iz niteliğinde bulunduğu, sağ gözdeki fonksiyonel kaybın duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitimi niteliğinde olduğu, sol gözdeki fonksiyonel kaybın duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflaması niteliğinde olduğu, sol bacak-ayaktaki anatomik kaybın ve sol testis kaybının organlardan birinin işlevinin yitimi niteliğinde olduğu belirtilerek %76 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı yönünde görüş bildirildiği, bakılan davada davacı tarafından malul olması nedeniyle uğradığı zararların karşılığı olarak 10.000,00 TL maddi tazminatın ödenmesine karar verilmesinin istenildiği, dava ve temyiz dilekçelerinde maddi tazminat isteminin gelir kaybı ve beden gücü kaybına bağlı olarak fazladan sarf edilen güç (efor) kaybı karşılığı uğranılan zarara yönelik olduğunun belirtildiği görülmektedir.
Bu durumda, davacının gelir kaybı ve güç kaybından doğan zararlarının ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir.
Davacının gelir kaybından doğan zararının incelenmesi:
Bakılan davada, davacının maluliyet oranının %76 olduğu görülmektedir. Her ne kadar davacının maluliyet oranının %60'dan fazla olması ve GATA Sağlık Kurulu tarafından düzenlenen 28/08/2013 tarih ve 10511 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Raporu'nda ''TSK'da görev yapamaz'' şeklinde karar verilmesinin akabinde sözleşmesinin feshedilmesi suretiyle 18/02/2014 tarihinde terhis edilmesi neticesinde gelir kaybı oluşmuş ise de; davacı ...'a görevini ifa ederken boş arazideki el yapımı bombaya basması sonucu gerçekleşen yaralanma olayı nedeniyle 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 21. maddesi hükümlerine göre görevdeki emsalinin maaşından az olmamak kaydıyla, bir başka ifade ile görevdeki emsalinin görev aylığı kadar vazife malullüğü aylığı bağlandığı ve emekli ikramiyesi ödendiği dikkate alındığında, davacının aktif ve pasif dönemde gelir kaybından doğan maddi bir zararının bulunmadığı görülmektedir.
Davacının güç (efor) kaybı zararının incelenmesi:
Tazminat hukukunda, çağın gereklerine uygun olarak geliştirilen içtihatlarla, kişinin kalıcı sakatlığı nedeniyle uğramış olduğu beden gücü kaybına bağlı olarak gelirinde ve dolayısıyla mal varlığında bir eksilme meydana gelmemiş olsa dahi "güç (efor) kaybı tazminatı" olarak adlandırılan tazminatın ödenmesi gerektiği kabul edilmiştir. Beden gücü kaybına uğrayan kişinin günlük yaşamını ve çalışma hayatını sürdürebilmesi için zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre daha fazla bir güç (efor) sarf ettiği gerçeğinden hareket edilerek zararı, bir anlamda, bu "fazladan sarf edilen gücün" oluşturduğu esası benimsenmiştir. Bu doğrultuda, idari faaliyetlerin neden ve etkisiyle kamu görevlilerinin veya diğer kişilerin güç (efor) kaybına dayanan maddi zararının idare hukukunun ilke ve kuralları uyarınca idarece tazmin edilmesi gerektiği hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.
İdare hukuku ilkelerine göre maddi zarar; idari işlem veya eylem nedeniyle kişinin mal varlığının (patrimuanın) aktifinde meydana gelen azalma nedeniyle uğranılan zarar ile elde edilmesi kesin olan gelirden yoksun kalma sonucu uğranılan toplam zarar olup; bedensel nitelikteki maddi zarar ise, kişinin sağlığına kavuşmak için yaptığı tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalması ya da yok olması nedeniyle elde edeceği gelirde ve gücünde meydana gelen azalmayı ifade etmektedir.
Uyuşmazlıkta, davacının dava konusu olay nedeniyle % 76 oranında bedensel güç kaybına uğradığı, bu nedenle günlük yaşamını ve çalışma hayatını emsallerine ve eskiye nazaran daha fazla güç (efor) sarf ederek sürdürmek zorunda kalması nedeniyle maddi zararının bulunduğu açık olup, davacının güç (efor) kaybından doğan zararı;
Aktif dönemde, zarara uğranılan tarihten itibaren yasal emeklilik yaşı kabul edilen 55 yaşın sonuna kadar asgari geçim indirimi (AGİ) dahil net asgari ücrete (2022 yılına kadar AGİ dahil, 2022 yılından sonra AGİ hariç olmak üzere) tekrar çalışma gücü kaybı olan % 76 oranının uygulanması; pasif dönemde ise, davacının yasal emeklilik yaşını ikmalinden TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenen muhtemel yaşam süresinin sonuna kadar geçecek süre için -bir çalışmanın karşılığı olmaması nedeniyle- AGİ hariç net asgari ücrete yine çalışma gücü kaybı oranı uygulanarak ortaya çıkacak miktarın toplanması suretiyle hesaplanmalıdır.
Söz konusu hesaplamada, gelecek yılların asgari ücretlerinin, bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihte bilinen net asgari ücret miktarının her yıl %10 artırılmak ve %10 iskontoya tabi tutulmak suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.
Ayrıca yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, askerlik görevi sırasında yaşanılan olay nedeniyle davacıya ödenen nakdi tazminat tutarı ile 5434 sayılı Kanun'un Ek 79. maddesi uyarınca yapılan ek ödemelerin ifa amaçlı ödeme niteliğinde olduğu anlaşıldığından, Mahkemece, yapılan ve yapılacak bahse konu ödemelerin olay nedeniyle davacıya sağlanan "yarar" kapsamında kabul edilmesi suretiyle ilgilinin zararından indirilerek yapılacak denkleştirme sonucu ortaya çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekmektedir.
Bu durumda, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda davacının efor (güç) kaybından kaynaklanan maddi zararının bilirkişi marifetiyle hesaplanarak bu konuda yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.
B) (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kararının Manevi Tazminat İsteminin Kısmen Reddine İlişkin Kısmının İncelenmesi:
Manevi tazminat, patrimuanda meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ıstırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının duyulan elem ve ıstırabı giderecek bir oranda olması gerekmektedir.
Dava konusu olayda, olayın gerçekleşme şekli ve zararın niteliği dikkate alındığında, Mahkemece takdir edilen manevi tazminat miktarının, uğranılan zarara göre orantısız ve düşük kaldığı, duyulan elem ve ıstırabı kısmen de olsa giderecek düzeyde olmadığı ve manevi tazminat isteminin tamamına hükmedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, temyize konu kararın, manevi tazminat isteminin kısmen reddine ilişkin kısmında hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin KABULÜNE,
2. Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ...Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının (.... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının) temyize konu redde ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın, davanın görüm ve çözümünde yetkili … İdare Mahkemesine gönderilmesine, kararın .... İdare Mahkemesine ve taraflara bildirilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16/05/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.