...
Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 03.02.2015 gününde verilen dilekçe ile önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kısmen kabul kısmen reddine dair verilen 01.12.2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
_ K A R A R _
Dava, önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Davacı, paydaşı olduğu dava konusu 2879 ada 4 parsel sayılı taşınmazda davalıya satılan hissenin önalım hakkı nedeni ile adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, davanın hak düşürücü sürede açılmadığını, dava konusu taşınmazın fiilen taksim edildiğini ve dava konusu taşınmazın güncel değeri üzerinden önalım hakkının kullanılabileceğini beyan ederek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davalı ... yönünden fiili taksim iddiasının ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, davalı ... yönünden davanın husumet yokluğundan reddine karar verilmiştir.
Hükmü, davalı vekili temyiz etmiştir.
Önalım hakkı paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını kısmen veya tamamen üçüncü bir kişiye satması halinde diğer paydaşlara bu satılan payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır. Bu hak paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve satışın yapılmasıyla kullanılabilir hale gelir.
Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötüniyet iddiası 14.2.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.
Önalım davalarında fiili taksime değer verilmesi için taksimin yazılı olarak yapılması ya da taşınmazın çok sayıda paydaşının bulunması halinde tüm paydaşları tarafından fiilen kullanılan bölümlerin olması gerekmez. Davacının kullandığı ve davalıya pay satan kişilerin kullandığı ayrı ayrı bölümler var ise satıcı zamanında kullanıma karşı çıkmayan, o yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda pay satışı nedeni ile önalım hakkını kullanması TMK"nın 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağı kabul edilmektedir.
Somut olaya gelince; davalı vekili, dava konusu taşınmaz üzerinde 3 adet ev bulunduğunu ve bu evlerin davacı ve davalı kullanımında olduğunu beyan ederek fiili taksim savunmasında bulunmuş ise de mahkemece mahallinde yapılan keşifte taraflarca bildirilen tanıklar dinlenmemiş ve eylemli paylaşma olup olmadığı araştırılmamıştır.
O halde; öncelikle fiili taksime ilişkin taraf delillerinin tümü toplandıktan sonra mahallinde keşif yapılarak, HMK"nun 259/2. maddesi gereğince tarafların tanıkları taşınmaz başında dinlenerek, davacının dava konusu taşınmazda belirli bir yeri kullanıp kullanmadığı ve davalıya pay satan kişinin kullandığı bölüm bulunup bulunmadığı belirlenerek, çelişkili beyanlar varsa giderilerek ve tanıklarca gösterilecek yerler fen bilirkişisi tarafından düzenlenecek krokide denetime elverişli şekilde işaretlenmek suretiyle fiili taksimin mevcut olup olmadığı saptanmalı, varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.
Öyleyse mahkemece, noksan soruşturmayla yetinilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13.03.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.