İhaleye fesat karıştırma - Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2017/1284 Esas 2017/5471 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : İhaleye fesat karıştırma
HÜKÜM : Sanıklar ..., ..."in beraatlerine, sanık ... hakkında değişen suç vasfına göre icrai davranışla görevi kötüye kullanmak suçundan mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Sanıklar ... ve ..."in hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan beraat hükümlerinin temyiz incelemesinde;
Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan katılan Hazine vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
Sanık ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
İkiköprü Beldesi Belediye Başkanı sanık ... tarafından 4734 sayılı Kanunun 5. maddesine aykırı olarak miktarı itibariyle ihale usullerinden birisiyle yapılması gerekirken 23 ayrı cadde ve sokağın betonlanma hizmet alım işinin, başka isteklilerin kolaylıkla bulunabileceği halde kısımlara bölünerek doğrudan temin yoluyla alım yöntemi ile yapıldığı, üç firmadan teklif alındığı, ekspertiz raporuna göre teklif mektuplarının aynı kişi tarafından doldurulduğu, sanık ..."in yetkilisi olduğu ... isimli firmanın en uygun teklifi vereceği şekilde miktarların yazıldığı hizmet alımları işinin doğrudan temin ile anılan firmadan yapıldığı, sanığın bu şekilde hakkındaki görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkumiyet hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşen sanık..."ın eylemine iştirak ettiği, TCK"nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve ancak kamu görevlisi tarafından işlenebilen görevi kötüye kullanma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabileceği nazara alındığında, somut olayda sanığın eyleminin azmettiren sıfatıyla iştirak niteliğinde olduğunun anlaşılmasına rağmen TCK’nın 38/1. maddesi yerine TCK"nın 39. maddesinin uygulanması suretiyle eksik ceza tayin edilmesi,
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren TCK"nın 53. maddesiyle ilgili iptal kararının gözetilmesi zorunluluğu,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafii ve katılan Hazine vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 19/12/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.