....
Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 20.10.2011 gününde verilen dilekçe ile önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil talebi üzerine bozma ilamına uyularak yapılan muhakeme sonunda; davanın kabulüne dair verilen 03.10.2017 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 13.03.2018 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı vekili Av. ... ile karşı taraftan davacı asil ... geldi. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi. Açık duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
KA R A R
Davacı vekili 20.10.2011 tarihli dilekçesi ile; davacı ..."ın parsel 66 da kayıtlı 91 nolu çok katlı büro cinsli bağımsız bölümde taşınmazın 29/64 hisse maliki olduğunu, haricen yaptıkları araştırmada .... tarafından 1/16 hissenin 104.500 TL bedelle 15.12.2009 günlü ve .... yevmiye nolu resmi senet ile davalıya yapılan bu satışın önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil istemiştir.
Davalı vekili dava konusu taşınmaz hissesi davalı tarafından sadece kolonları olduğu bir halde bu kolonlara duvarlar ördürüp kapalı bir alan haline getirip odalar yaptırdığını, taşınmazın değerinin çok yükseldiğini, taşınmaza çok masraf yaptıklarını ve zemin kat, 1, 2, 3, 4. kat 91 nolu bağımsız bölümün çok katlı büro niteliğinde tapuda kayıtlı olup fiili taksim bulunduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece davacının şufa davasının kabulüne ve depo edilen 137.563,83 TL"nin davalıya ödenmesine karar verilerek dava konusu 66 parsel sayılı taşınmazda zemin 1-2-3-4 kat 91 nolu çok katlı büronun 1/16 hissesinin dava dışı ... tarafından davalı ..."a satışından kaynaklı tapunun iptali ile davacı adına tesciline dair 28.11.2013 tarihli karar taraf vekillerinin temyizi üzerine; Dairemizin 14/04/2014 tarih 2014/2139 E.-4999 K. sayılı ilamı ile"....davalının tüm temyiz itirazlarının reddine, davacının diğer temyiz itirazının kabulü ile resmi senet bedeli ve tapu masrafı depo edilmesi yönünden" bozulmuştur.
Mahkemece, bozma ilamına uyularak davanın kabulüne dair 13.01.2015 tarihli karar, davalı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 09/06/2015 tarih ve 2015/566 E.- 2015/6401 K. sayılı ilamıyla "...Somut uyuşmazlıkta, kat irtifakı kurulu 66 parsel sayılı taşınmazda zemin kat, 1, 2, 3, 4 kat (91numaralı), çok katlı büro niteliğindeki dava konusu taşınmazda davalı ve davacının paydaş olduğu anlaşılmaktadır. Davalı temyiz aşamasında taşınmazda fiili taksim savunmasında bulunmuştur. Fiili taksim davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de resen dikkate alınması gerekir. Bu nedenle, taşınmazda fiili taksimin bulunup bulunmadığının saptanabilmesi için uzman bilirkişilerin katılımı ile keşif yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir" gerekçeleri ile bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece bozma ilamına uyularak 18.11.2016 tarihinde yapılan keşif sonucu keşif rapor ve krokisi alınarak ve davalı vekilinin yeniden keşif yapılıp tanıklarını dinletme talebinin reddine ve dava konusu yerde rızai taksim söz konusu olmadığı bilirkişi raporu ile tespit edilmiş olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne 03.10.2017 tarihinde karar verilmiştir.
Hükmü, davalı vekili temyiz etmiştir.
Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötüniyet iddiası 14.2.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.
Somut olayda; Mahkemece bozma ilamına uyulmuş ise de fiili taksim savunmasına yönelik davalının tanıkları dinlenmeden keşif yapılmıştır. Bu durumda taşınmaz üzerinde fiili taksim olup olmadığı varsa taşınmazın hangi bölümünün kimler tarafından ve ne şekilde kullanıldığı hususları açıklığa kavuşturulamamıştır. Bu nedenle mahallinde yeniden keşif yapılarak HMK 259/2 maddesi gereğince tarafların tanıkları taşınmaz başında dinlenerek davacının kullandığı ve davalıya pay satan kişinin kullandığı ayrı ayrı bölümler bulunup bulunmadığı belirlenerek, çelişkili beyanlar varsa giderilerek ve tanıklarca gösterilecek yerler fen bilirkişisi tarafından düzenlenecek krokide denetime elverişli şekilde işaretlenmek suretiyle fiili taksimin mevcut olup olmadığı saptanmalı, varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.
Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 1630 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, peşin harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13.03.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.