.....

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 31.07.2013 gününde verilen dilekçe ile elatmanın önlenmesi talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 18.02.2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün evrak incelenerek gereği düşünüldü:
K A R A R
Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre, mahkeme kararı ve dayandığı gerekçeler usul ve yasaya uygun bulunduğundan yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,
12.03.2018 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

(Muhalif)


....
-KARŞI OY YAZISI-
Dava, baz istasyonunun kaldırılması isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı; Bayazıt apartmanının 7 numaralı bağımsız bölüm maliki olup, apartmanın çatısında davalıya ait baz istasyonunun faaliyet gösterdiğini; ancak, bu baz istasyonunun haksız ve hukuka aykırı olarak kurulduğunu ve hukuki dayanaktan yoksun bir şekilde faaliyetini sürdürdüğünü, Medeni Kanunun 702. maddesi gereğince ortak yerlerden olan apartman çatısına kurulacak bir baz istasyonu için öncelikle maliklerin birlikte hareket etmesi gerektiğini, kira sözleşmesi olduğu duyumu alınmış olup, baz istasyonu tesisine muvafakatı bulunmadığını ve varsa kira sözleşmesinin kuruluşunda sakatlık olduğundan yok hükmünde olacağını, kat maliki olduğu apartamanın çatısını davalının hiç bir yasal dayanağı bulunmaksızın kullandığını, ayrıca eşinin kanser hastası olduğunu ve çekişmeli baz istasyonunun sağlıklarına zarar verdiğini ileri sürerek, baz istasyonunun kaldırılmasını istemiştir.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; davacının dava konusu 9321 ada 19 parsel 7. kat 7 bağımsız bölüm nolu meskenin kayden maliki olduğu, davalı şirketin 10.09.2000 başlangıç tarihli ve 10 yıl süreli kira sözleşmesine dayandığı, sözleşmede kiraya vereninin dava dışı .....ile 6 nolu bağımsız bölüm maliki ..... olup, bazı kat maliklerinin muvafakatına ilişkin 8.6.1999 tarihli muvafakatnameler sunulmuşsa da tüm kat maliklerini kapsamadığı, eldeki davanın 31.07.2013 tarihinde açıldığı ve dosyaya davacının eşinin kanser hastası olduğuna ilişkin tıbbi belgelerin geldiği; mahkemece yapılan keşif sonucu elektrik elektronik mühendisleri ve radyasyon onkoloji uzmanı bilirkişilerden rapor ve ek rapor alındığı, yine ....tarafından rapor düzenlendiği, dinlenilen davacı tanıklarının "davacının baz istasyonunun kurulumuna muvafakatının bulunmadığını, baz istasyonu tesisinden sonra davacının eşinin kanser hastası olduğunu ve ameliyatlar geçirmesine rağmen sürekli hastalığın tekrarladığını, davacının apartmanın son katında ikamet ettiğini ve baz istasyonuna çok yakın olduğunu, anılan tesisi davacı ve eşini huzursuz edip, psikolojilerini bozduğunu" beyan ettikleri anlaşılmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki; 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun 45. maddesi"...ana yapının dış duvarlarının, çatı veya damının reklam maksadıyla kiralanması gibi önemli yönetim işleri ancak bütün kat maliklerinin oybirliğiyle verecekleri karar üzerine yapılabilir" hükmünü, ek1. maddesi de "bu Kanunun uygulanmasından doğacak her türlü anlaşmazlık Sulh Mahkemelerinde çözümlenir" hükmünü içermektedir. Diğer taraftan Türk Medeni Kanununun 683. maddesi "bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir./Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir" hükmünü amirdir.
O halde, mahkemece yukarıda değinilen yasal düzenlemeler gözetilmek suretiyle öncelikle, davadaki "davacının maliki olduğu bağımsız bölümün bulunduğu binanın çatısına haklı ve geçerli bir neden bulunmaksızın elatıldığı" iddiası bakımından inceleme yapılarak bir karar verilmesi gerekirken, bu konuda hiçbir inceleme ve değerlendirme yapılmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Kabule göre de; komşuluk hukukuna aykırılık bakımından yapılan değerlendirmenin de isabetli olduğu söylenemez.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu"nun emsal dosyalarla ilgili olarak verdiği kararlardan 30.05.2012 tarih ve 2012/4-147 Esas, 2012/327 Karar sayılı ilamında; "...öncelikle belirtmek gerekir ki Anayasa"nın 17.maddesinde “Yaşama hakkı”, 22. maddesinde “Haberleşme Hürriyeti”, 35.maddesinde “Mülkiyet Hakkı” düzenlenmiştir. Yine Anayasa"nın; Sağlık Hizmetleri ve Çevrenin Korunması başlıklı 56. maddesinde, herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemenin Devletin ve vatandaşın ödevi olduğu hükmüne yer verilmiştir. İnsan Hakları Evrensel beyannamesinin 25 maddesi de aynı yöndedir. Anayasa tarafından korumaya alınan “yaşama hakkı”, “haberleşme hürriyeti” ve “mülkiyet hakkı” gibi temel haklar arasında bir çatışma meydana gelmesi halinde bu durumun, yargılama makamları tarafından hassasiyetle değerlendirilmesi ve çatışan yararlar arasında öncelik düşüncesine dayalı bir denge kurulması gerekir. Dava konusu tesisin cep telefonlarının kullanımı için zorunlu olduğu ve bu tesisin geniş bir kitleyi ilgilendirmesi nedeniyle kamuya hizmet vermeyi amaçladığı tartışmasız ise de insan yaşamında tehlike yaratma ihtimalinin bulunması halinde insan yaşamına, sağlığına üstünlük tanınması gerekir. Başka bir deyişle; “Yaşama Hakkı” en kutsal ve birincil hak olup tehdit altında olma şüphesi dahi diğer Anayasal haklardan önce gözetilmesi gereğini doğurur. Aksi halde yaşam hakkının tehlikede olduğu bir yerde diğer tüm temel hak ve hürriyetlerin hiçbir değeri kalmayacaktır. Türk Medeni Kanunu"nun 737 vd. maddesinde ise komşuluk hukuku düzenlenmiş bu maddede herkese taşınmaz mülkiyetinden doğan yetkileri kullanırken komşularını olumsuz şekilde etkileyecek taşkınlıktan kaçınma yükümlülüğü getirilmiştir. Baz istasyonu yönetmeliğe uygun olarak çalıştırılsa dahi zararın veya zarar ihtimalinin bulunması halinde yönetmeliğe uygun olduğundan söz edilerek zarar verenin sorumluluktan kurtulması, kullanıma devam edilmesi sonucunu doğurmaz. Yönetmeliğe uygun değilse, zaten hukuka aykırılık gerçekleşmiş olacaktır. Hukuk kurallarındaki norm düzenlemesi itibariyle yönetmelik ve yönetmeliğe uygun bir işlem yapılsa bile buna karşın çevreye verilen zarardan eylemi gerçekleştirenin sorumlu olmayacağı sonucu doğmaz. Ayrıca yargıç uyuşmazlığın çözümünde yönetmeliğe değil, yasaya, genel hukuk kurallarına ve bu bağlamda sorumluluk ilkelerine göre karar vermek zorundadır. Bu bakımdan yönetmeliğe göre verilen sertifikayı bağlayıcı olarak kabul etmek mümkün değildir..." şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.
Öte yandan, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi"nin 2011 yılına kadar olan içtihatlarında aynı görüşler vurgulanıp, ayrıca "...baz istasyonlarının cep telefonlarının kullanımı için zorunlu olduğu ve sağlamış olduğu iletişim hizmeti nedeniyle de geniş halk kitlelerine büyük yarar sağladığı tartışmasızdır. Ancak, bu yararın sağlanması nedeniyle kişilerin sağlığına zarar verilmesi hoş görülemez. Zira, anılan tesislerin radyasyon yaydığı bilinen bir gerçekliktir. Bu bakımdan, bu tesisten üçüncü kişilerle birlikte davacı da yararlanmış olsa, sağlanan yararla verilen zararın dengelenmesi genel bir hukuk kuralıdır. Yarar, haberleşmeyi amaçlamaktadır. Zararın ise, insan sağlığı ve yaşamı ile ilgili olduğu gözetildiğinde, ikinci değere önem verilmesi gerekmektedir. Bu tesislerin vermiş olduğu zararlardan tesisleri kuran ve işletenler sorumludur. Bu sorumluluk ise, kusura dayanmayan bir tehlike sorumluluğudur. Baz istasyonlarının ilgili yönetmelik hükümlerine uygun olarak kurulması, sertifika verilerek faaliyete geçirilmesi hallerinde dahi, zarar verdikleri takdirde zarara neden olanlar sorumluluktan kurtulamaz. Bu özelliği itibariyle tesisi kuranların ve işletenlerin yüksek özen yükümlülüğü bulunmaktadır. Aksi halde, en küçük bir özensizliğin maddi değerlerle ölçülemeyecek kadar ağır sonuçlar doğurması kaçınılmazdır. Bunun için zarar görenin zararını değil, tesis ve işletme sahibinin, tesisin işletilmesinden dolayı kişilere, bu bağlamda çevreye bir zarar vermediği ve herhangi bir olumsuz sonuç yaratmadığının kanıtlanması gerekir. Bu sonuç, genel sorumluluk kurallarının aksine olarak, işletmenin ağır tehlike doğuracak özelliğinden kaynaklanmaktadır...Öte yandan; hiçbir hizmet, insan yaşamı kadar öncelik ve hayati önem taşımaz. Diğer bir anlatımla, yararlı bir hizmetin karşılığı olarak insanın ölümü uygun bir sonuç olarak kabul edilemez. İnsan sağlığını tehlikeye atan bir hizmetin, kişi yaşamının önüne geçmesi ve ona üstünlük tanınması doğru bir yaklaşım olarak düşünülemez. Bu nedenle; tek başına ölçüm sonuçlarının düşük olması, baz istasyonunun zarar doğurmayacağı anlamına gelmeyeceğinden, ölçüm değerlerinin yanı sıra diğer koşulların bu bağlamda, tesisin kurulduğu yerin yerleşim yerlerine, okula, çocuk parkına ve davacıların evine olan yakınlığı ile davacıların ailesi ile birlikte evlerinde uzun süreli oturduklarının da göz önünde tutulması gerektiği de gözetilerek, dava konusu baz istasyonunun işletilmesinin çevre sakinlerine, dolayısıyla davacılara zarar verip vermediğinin araştırılması gerekir..." biçiminde baz istasyonu tesis eden ve işletenin sorumluluğunun kapsamı açıklanmıştır.
Somut olaya gelince; çekişmeli baz istasyonunun davacının kayden maliki olduğu bağımsız bölüme 3 metre mesafede bina çatısına tesis edildiği ve davacının buna muvafakatının bulunmadığı, davacının eşinin kanser hastası olduğu ve davacının anılan tesisten huzursuz olup, psikolojisinin bozulduğu anlaşılmaktadır. Öyleyse; anılan tesisin yaydığı radyasyon, referans değerlerin altında olsa bile, meskun alanlarda yarattığı radyasyondan dolayı, bu alanlarda uzun süreli radyasyona maruz kalacak insanların sağlığının olumsuz yönde etkileneceği, kısa zaman dilimi içinde olmasa dahi uzun zaman diliminde zarar verebileceği, bu riskin varlığı durumunda dahi böyle bir duruma müsaade edilemeyeceği, bu nitelikteki bir istasyonun halen bulunduğu yerde kullanılması sakıncalı olup, bunun daha uygun ve yerleşim çevresinden daha uzakta kurulması gerektiği sonucuna varılmalıdır. O halde; yukarıda değinilen ilkelerle dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; çekişmeli baz istasyonunun bulunduğu yer, konumu ve davacının meskenine olan yakınlığı itibariyle; -özellikle son zamanlarda ülke genelinde ortaya çıkan ve medyada zaman zaman yer alan olumsuz vakıaların çoğaldığı da gözetildiğinde- davacının oturmakta olduğu binada ve çevre binalarda yaşayanlar için sağlık bakımından uzun süreç içeresinde çok ciddi hastalıklara yakalanabilecekleri konusunda büyük endişeye neden olduğu ve bunun da psikolojik yapılarında tedirginlik ve ümitsizlik yaratarak, kişilerin çalışmalarını ve sağlık değerlerini olumsuz yönde etkilediği, kaldı ki, davacının eşinin kanser hastası olduğu, hiç bir haberleşme tesisinin hukuki şartları haiz olarak kurulmuş olması halinde bile insan hayatından değerli olmadığı ve yerleşim yerinden uzakta tesis edilebileceği, bu haliyle davacının zarar gördüğü dikkate alınarak davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu üzere hüküm kurulması da isabetsizdir.
Hal böyle olunca; yerel mahkeme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun onama kararına iştirak edemiyorum.