....
Davacılar vekili tarafından, davalılar aleyhine 25.02.2014 gününde verilen dilekçe ile suya elatmanın önlenmesi ve mecra irtifakı kurulması talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 25.02.2014 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
_ K A R A R _
Dava, suya vaki müdahalenin önlenmesi ve mecra irtifakı kurulması istemine ilişkindir.
Davacılar vekili, müvekkillerinin 212 ada 16, 18, 19, 41, 43 ve 45 parsel sayılı taşınmazların maliki olduklarını, davalılara ait 201 ada 40, 41, 42, 44, 45 parsel sayılı taşınmazlarla mevkii olarak komşu olup, davalıların taşınmazlarının 1- 1,5 metre altından geriz ile suyun arka akması sağlanıp bu su ile taşınmazlarını suladıklarını, zamanla davalıların taşınmazlarının altından geçen su yollarının tıkandığını, su yollarının temizlenmesi için davalıların taşınmazlarında kazı çalışması başlattıklarını; ancak, davalıların izin vermeyerek kazı yapılan yerleri kapatarak suyun kurumasına neden olduklarını ileri sürerek, 100-150 yıldır kullanılan suya elatmanın önlenmesi, davalıların taşınmazından geçen yer altı su yolunun mecra hakkı olarak tapuya tescil edilmesini istemiştir.
Davalılar vekili, davacıların ..... Köyünden, müvekkillerinin ise .... Köyünden olduğunu, davacıların sulama suyu olarak .... Köyü Tüzel kişiliğine ait 2012 ada 60 parsel sayılı taşınmaz içerisinde bulunan havuzdan suyun alınarak müvekkilerinin taşınmazlarının altından geçen arktan geçirilmek sureti ile taşınmazların sulandığını, davacıların ek su kaynağı bulmak için iş makinaları ile gece izinsiz bir şekilde müvekkilerine ait taşınmazlarda kazı yapmak suretiyle taşınmazlara müdahale ettiklerini, taşınmazlardan çıkan suyun yazın içme suyu kadar kaldığını, davacıların kadimden bu yana kullanım iddialarının gerçeği yansıtmadığını belirterek, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece; davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmü, davacılar vekili temyiz etmiştir.
Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gereğince; arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına, yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.
Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanununun 756. maddesinde; "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır.", hükmü yer almaktadır.
Gerek Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.
Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz..... Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.
Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera,orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.
Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.
5/1465 sayılı Yeraltı Suları Tüzüğü"nün 15. maddesi gereğince yeraltı suyunu kullanacak arazi veya kuyu sahibinin veya işletmecilerinin faydalı su ihtiyacı; sırasıyle içme, temizlik, belediye hizmetleri, hayvan sulaması, zirai sulama ve maden ve sanayi suyu, sportif ve benzeri tesislerin faydalı kullanış miktarı gözönünde bulundurularak tahsis edilecek maksada göre ilgili bakanlıkların mütalaası alınmak suretiyle ..... tarafından tespit edilir. Faydalı ihtiyaç için ayrılacak su miktarı hiç bir zaman yeraltı suyu deposunun emniyetli veriminden daha yüksek olamaz.
Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanununun 837. maddesi de "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.
Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür.Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanununun 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m. 704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.
Gerçekten Türk Medeni Kanununun 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.
Türk Medeni Kanununun 744. maddesi uyarınca “Her taşınmaz maliki, uğrayacağı zararın tamamının önceden ödenmesi koşuluyla su yolu, kurutma kanalı, gaz ve benzerlerine ait boruların, elektrik hat ve kablolarının, başka yerden geçirilmesi olanaksız veya aşırı ölçüde masraflı olduğu takdirde, kendi arazisinin altından veya üstünden geçirilmesine katlanmakla yükümlüdür.”
Türk Medeni Kanununun 761. maddesi; “Evi, arazisi veya işletmesi için gerekli sudan yoksun olup, bunu aşırı zahmet ve gidere katlanmaksızın başka yoldan sağlayamayan taşınmaz maliki, komşusundan, onun ihtiyacından fazla olan suyu tam bir bedel karşılığında almasını sağlayacak bir irtifak kurulmasını isteyebilir. Zorunlu su irtifakının kurulmasında öncelikle kaynak sahibinin menfaati gözetilir” şeklindedir.
Mecra irtifakı kurulması istemine ilişkin davalarda, irtifak hakkı taşınmaz leh ve aleyhine kurulacağından, leh ve aleyhine irtifak hakkı kurulması istenen taşınmaz maliklerinin tamamının davada yer alması zorunludur. Ancak, yararına mecra irtifakı kurulacak taşınmaz müşterek mülkiyete konu ise, dava paydaşlardan biri veya birkaçı tarafından açılabilir.
Mecra irtifakı kurulmasına ilişkin davalarda başlangıçta davacı tarafından öngörülemediğinden dava dilekçesinde talep edilen yer dışındaki güzergahlardan da mecra hakkı kurulması gerekebilir. Bu güzergah üzerindeki taşınmazların maliklerine dava dilekçesi ile husumet yöneltilmemiş olması kabul edilebilir bir yanılgıya dayandığından 6100 sayılı HMK’nun 124. maddesi gereğince dürüstlük kuralına aykırı olmayan bu taraf değişikliği talebi kabul edilerek davacının bu kişilerin harçsız olarak davaya katılmalarını sağlamasına imkan verilmelidir.
Mecra irtifakı kurulması isteğine ilişkin davalar, özünü komşuluk hukuku ilkelerinden alması nedeniyle yapılacak araştırma ve incelemede, öncelikle davacının mecra ihtiyacının bulunup bulunmadığı saptanmalıdır. İhtiyacın saptanması halinde de,taşınmazının bu ihtiyacını karşılama olanağı olup olmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması, su ihtiyacı varsa bunu kendisinin aşırı zahmet ve gidere katlanarak başka yoldan sağlayıp sağlamayacağının araştırılması, bütün bunların yanında da zorunlu su irtifakı kurulacak kaynak sahibinin menfaatinin gözetilip gözetilmediği hususları üzerinde durularak; çevre taşınmazların tamamının üzerinde irtifak hakkı kurmaya elverişli olup olmadığı incelenip, hukukun genel bir ilkesi olan “fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesi” uyarınca taraf yararları da gözetilerek en az masrafı gerektiren ve bundan da en az zarar görecek kişi taşınmazı üzerinden mecra irtifakının bağlanacağı su, elektrik, gaz ve benzerine ait yol ya da kaynak ile yararına mecra hakkı kurulan taşınmaz arasında kesintisiz bağlantı sağlayacak şekilde kurulmalıdır. Ayrıca mecranın niteliği, nasıl ve hangi araçlarla geçirileceği ayrıca belirlenerek kararda gösterilmelidir.
İrtifak hakkının bedeli, taşınmazların niteliğine göre uzman bilirkişiler aracılığı ile objektif kıstaslar esas alınarak saptanmalı ve bedel hükümden önce mahkeme veznesine depo ettirilmelidir. Hemen belirtmek gerekir ki, bedelin saptanmasından sonra hüküm tarihine kadar taşınmazın değerinde önemli derecede değişim yaratabilecek uzunca bir süre geçmiş veya bedel tespitinden sonra yörede taşınmazın değerini artıracak değişiklikler meydana gelmiş olabilir. Bu gibi durumlarda mülkiyet hakkı kısıtlanan taşınmaz malikinin mağduriyetine neden olmamak ve diğer tarafın hakkın kötüye kullanılması sonucunu doğuracak olası davranışlarını önlemek için hüküm tarihine yakın yeni bir değer tespiti yapılmalıdır.
Davanın niteliği gereği, yargılama giderleri davacı üzerinde bırakılmalıdır.
Anılan maddenin son fıkrası uyarınca, istem halinde gideri davacı tarafından karşılandığında mecra hakkının tapu siciline kaydına da karar verilmelidir.
Bu ilkeler ışığında somut olaya gelince; mahkemece; davalıların taşınmazlarından çıkan suyun tarafların kullanımına yetecek kadar olmadığı, kadimden beri kullanılan bir su olduğunun tespit edilemediği, tanık beyanlarının tarafsız olmadığı, jeoloji bilirkişisinin "kazının su arama çalışması olduğunu, dava konusu alanda geriz yapımına ilişkin herhangi bir iz görülmediğini" belirttiği, toprak sulama havuzunda su bulunmadığı gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmiş ise de; yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmak için yeterli değildir. Keşifte dinlenen mahalli bilirkişi .... "taşınmazlardan çıkan suyun .... Köyüne ait arazileri suladığını, kışın fazla olduğunda dereye saldıklarını, davacıların havuzuna gittiğini" beyan ettiği, mahalli Bilirkişi .... "suyun az aktığını, arkın kuzey tarafına gittiğini, davacıların iddia ettiği arkın yukarıdan gelen suların oluşturduğu ark olduğunu, kuzey tarafına giden suyun fazla olduğunda alt taraftaki davacıların arkına doğru da gittiğini, suyun fazla olduğu zamanlarda davacıların da kullanabildiğini, suyun arka aktığını ve Kınıkyeri köylülerince kullanıldığını," mahalli bilirkişi .....suyun dereye aktığını davacıların yukarıda ayrıca sularının olduğunu, arkların kendi köylerinin arazisini suladığını, dava konusu suyu fazla olursa davacıların kullandıklarını," mahalli bilirkişi .... Köyü muhtarı .... ....’in "suyun öncesinde taş yığının alt tarafından arık ile beraber köy tüzelkişiliğine ait havuza gittiğini, kazı nedeni ile suyun dağıldığı, suyun gözünün belli olduğunu" beyan ettikleri, davacı tanığı ... ....’nun "13 sene su memurluğu yaptığını, bu yıllarda .... Köyünün yararlandığını, davacıların suyu kimseye vermeden kendilerinin yararlandığını"; davacı tanığı ...’in "öncesinde suyun davacıların atası tarafından kullanıldığını kimseye vermediklerini"; davacı tanığı ... ve ... ....’in "dava konusu taşınmazdan akan suyun önündeki arıktan aşağıdaki havuza gittiğini, suyun davacıların ataları olan 3 kişi ve sonrasında bu 3 kişinin mirasçıları olan davacıların kullandığını" ifade ettikleri; davalı tanığı ..."nın "dava konusu yerde iki tane ark olduğunu, bu su ile kendi taşınmazlarının da sulandığını, suyun önceden çok aktığını şimdi akmadığını" beyan ettiği görülmüştür. Açıklanan mahalli bilirkişi ve tanık beyanlarının anlaşmazlığı çözümleyecek nitelikte açık olmadığı ve çelişkili olduğu gibi, dosyada bulunan bilirkişi raporlarında da suyun niteliği, debisi, tarafların su ihtiyaçları, dava konusu su ile sulanan arazi miktarının da tespit edilmediği anlaşılmaktadır;
Bu durumda yukarıda açıklanan ilkeler göz önünde bulundurularak; Mahkemece yapılması gereken; suların en az olduğu dönemde mahallinde yerel bilirkişiler tanıklar ve uzman bilirkişiler aracılığı ile yeniden keşif yapılarak; yukarıda değinilen ve açıklaması yapılan ilkelere göre yerel bilirkişi ve tanık beyanları arasındaki çelişkiler gerekirse yüzleştirme yapılmak suretiyle giderilmeli, su hattı mecra irtifakı tesis edilip edilemeyeceği saptanmalı, davacının taşınmazlarının su ihtiyacının varlığı ve bu ihtiyacın kendi imkanları ile başka yoldan (örneğin davacının kendi taşınmazları içinde sondaj kuyusu vurulmak suretiyle) karşılanma olanağının olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalı, fen, ziraat bilirkişi ve jeoloji mühendisinin bulunduğu bilirkişi heyetince dava konusu suyun debisi ölçülerek, kaynak suyunun özel mi genel mi olduğu net olarak saptanmalı, mahalli bilirkişiler ve tanıklardan sorularak tarafların dava konusu suyun kullanılmasına ilişkin kadim veya öncelik haklarının olup olmadığı saptanmalı, tarafların suya ihtiyaç durumu, sudan yararlanan tüm taşınmazlar belirlenerek başka kaynaklar ile ihtiyacın karşılanıp karşılanamayacağı tespit edilmeli, araştırmalar sonucunda gerekirse taraflar arasında nizayı kesin olarak çözümler nitelikte herkesin ihtiyaçları oranında yararlanabileceği su düzeneği ve su rejimi kurulmasına karar verilmelidir.
Bu inceleme ve araştırmalar yanında, zorunlu su irtifakının kurulmasındaki Yasanın 761. maddesinde aranan şartların oluşup oluşmadığı konusunda ehil bilirkişilerden ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı, su hattı için mecra irtifakı tesis edilmesi gerektiği sonucuna varıldığı takdirde; fenni bilirkişiye keşfi izlemeye elverişli, denetime uygun ve kesintisizlik ilkesi gözetilerek kroki düzenlettirilmelidir. Mecra hakkının geçirilmesi gereken başkaca taşınmazlar da tespit edildiği takdirde maliklerinin davaya katılması sağlanmak suretiyle mecranın kesintisiz şekilde kurulmasının sağlanması, tüm bu araştırmalar yapıldıktan sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekir.
Değinilen yönler gözetilmeden açıklanan ilkelere uygun inceleme ve araştırma yapılmadan eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş ve kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatıranlara iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,
12.03.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.