MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi(CMK 250 ile Yetkili)
SUÇ : Yağma, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak ve bu amaçla kurulan örgüte üye olmak, 6136 sayılı Yasaya muhalefet, kişiyi hürriyetinden yoksun kılmak, tehdit, resmi evrakta sahtecilik, genel güvenliği kasten tehlikeye sokma
HÜKÜM : Beraat, Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

I- Katılanlar ... ve... vekilinin, sanık ... hakkında suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak ile yağma suçlarından kurulan beraat hükmüne yönelik temyiz talebinin incelemesinde;

Sanığın, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak suçundan katılanlara yönelik herhangi bir eyleme iştirak edilmemesi nedeniyle katılanların doğrudan doğruya zarar görmediğinden; sanık ... hakkında katılanlara yönelik açılmış bir dava bulunmadığı için verilen beraat kararının yok hükmünde olduğundan, katılanlar vekilinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığı ile 1412 sayılı CMUK"nın 317. maddesi gereğince temyiz talebinin isteme uygun olarak REDDİNE,

II- Sanık ... hakkında, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak; sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak; sanık ... hakkında, resmi belgede sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarından kurulan beraat; sanıklar ... ve ... hakkında, mağdur ..."a yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, sanık ... hakkında, mağdur sanık ..."a yönelik yağma (05/03/2011 tarihli 300 TL"nin yağmalanması olayı) ve yağmaya teşebbüs (09/11/2010 tarihli olay); sanık ... hakkında, 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelemesinde;

5237 sayılı TCK"nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının; Anayasa Mahkemesi"nin 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı kararı gözetilerek infaz aşamasında değerlendirilmesi mümkün görülmüştür.

Mağdur ..."ın hürriyetinden yoksun bırakılması suçunda silah kullanıldığı halde TCK"nın 109/3-a maddesinin uygulanmaması, mağdur sanık ..."un işyerinden 300 TL"nin yağmalandığı kabul edildiği halde 149/1-d maddesi yerine yazılı şekilde hüküm kurularak eksik ceza tayin edilmesi, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre, o yer Cumhuriyet Savcısı, katılanlar ... ve...vekili, sanıklar ... ve ... savunmanlarının temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA,

III- Sanıklar ... ve ... hakkında, katılanlar ... vea yönelik yağma suçundan kurulan beraat; sanıklar ... ve ... hakkında, mağdur ..."a yönelik yağma; sanıklar ... ve ... hakkında, mağdur ..."e yönelik tehdit suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelemesine gelince;

Katılanlar ... ve ... vekilinin temyiz talebinin sanıklar ... ve ... hakkında verilen beraat hükmüne yönelik olduğu anlaşılarak yapılan incelemede;

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Katılan ... 23/08/2010 tarihli kolluk beyanında, kendisine ait kahvehaneyi işleten sanık ..."ın kumar oynatıp kendisini hasım sahibi yapmasından dolayı işi bırakmasını istediğini, sanığın "50.000 TL vereceksin, iş kötüye gider, işi bırakmıyorum" dediğini, kahvehanede çalışan katılan ...
Demir"den öğrendiğine göre sanık ..."ın yanında sanık ... ve 10 kadar kişi ile birlikte katılan ..."un üzerine yürüyüp işyerinin anahtarını ve günlük hasılatı aldığını, sanık ... ve tanıklar ..., ..."nun araya girmesiyle sanık ... ile görüştüğünü, sanık ..."ın buluşma yerine yanında silahlı olduğunu düşündüğü 8-10 kişi ile birlikte geldiğini ve 100.000 TL istediğini, daha sonraki buluşmalarında bu miktarı kabul edip kendisi ve kızının alacaklısı sanık ... olan 100.000 TL"lik senedi imzaladığını söylediği,

Katılan ... 11/05/2011 tarihli kolluk beyanında; sanıklar ..., ... ve ..."ın o günkü hasılatı katılan ..."den alıp işyerinin kilidini değiştirdiklerini, babasına da işyerine artık giremeyeceğini söylediklerini, 100.000 TL"lik senedi imzalatmaya çalıştıkları sırada sanık ..."ın silahla başlarında gezdiğini ve bu şekilde korkarak senedi imzaladığını, belirttiği,

Katılan ... 23/08/2010 tarihli kolluk beyanında, katılan ..."ın sanık ..."ın işyerinden gitmesini istemesi üzerine sanık ..."in 100.000 TL istediğini, kendisinden de işyerinin anahtarlarını, Digitürk taksidi için biriktirdiği 500 TL"yi aldığını, bu sırada sanık ..."in de belindeki silahı gösterdiğini beyan ettiği,

Dosya içerisindeki 03/04/2009 ve 17/09/2010 tarihli kira kontratları, 02/03/2010 tarihli sözleşme, katılanlar, sanıklar ve tanıkların beyanları dikkate alındığında, eylemin hukuki ilişkiye dayanan alacağın tahsili amacıyla tehdit suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi,

2- a) Mağdur ..."a yönelik yağma suçunun, TCK"nın 149/1. maddesinin (a ve c) bentlerine aykırı biçimde, birden fazla kişi tarafından birlikte ve silahla işlenmesine karşın, "a" bendinin değerlendirmeye esas alınmaması ve TCK"nın 61. maddesi gereğince hüküm kurulurken alt sınırdan uzaklaşılması gerektiğinin gözetilmemesi,

b) Mağdur ... 18/11/2011 tarihli duruşmada "zararının sanıklar tarafından giderildiğini" beyan etmesi karşısında; sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK"nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma olanağının tartışılmaması,

3- a) Sanıklar Ümit ve Mutlu"nun, mağdur ... ile kurdukları dostluktan sonra verdikleri senetlerin tahsili amacıyla mağduru tehdit ettikleri, mağdurun beyanında bahsettiği toplam 18.000 TL"lik senetlerin karşılıksız çıktığını belirttiği, bu şekilde sanıkların meşru bir alacaklarının olduğunun dosya içeriğinden anlaşılamadığı, alacaklarının meşru olduğunu kabul etsek bile sanıkların bu senetler karşılığında mağdurun işyerini ve 40.000 TL para isteyerek alacaklarının çok üzerinde meblağ belirlediklerinin anlaşılması karşısında; sanıkların eyleminin yağmaya teşebbüs suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

b) Kabule göre de;

Suç örgütü kurmak ve suç örgütüne üye olmak suçlarından sanıklar hakkında beraat kararı verildiği halde TCK"nın 106/2-d maddesinin uygulanması,

Bozmayı gerektirmiş, katılanlar ... ve ... vekili, sanıklar ... ve ... savunmanlarının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle kısmen istem gibi BOZULMASINA, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığı ile 1412 sayılı CMUK"nın 326/son maddesi uyarınca sanıklar ... ve ..."in mağdurlar ... ve ..."e yönelik eylemlerinden dolayı kazanılmış haklarının korunmalarına, 09/02/2017 tarihinde üye ..."un usule ilişkin genel muhalefetiyle oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun 105/6. maddesi ile yürürlükten kaldırılan; ancak, aynı Kanunun geçici 2/4. maddesi uyarınca, bu mahkemelerde açılmış olan davalara, kesin hükümle sonuçlandırılıncaya kadar bakmakla görevlendirilen, CMK’nın yürürlükten kaldırılan 250/1. maddesine göre görevli mahkemeler, 6 Mart 2014 tarihli, mükerrer 28933 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. maddesi ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununa eklenen geçici 14/1. maddesi gereğince kaldırılmışsa da, anılan maddenin 4. fıkrasına, “Bu mahkemelerce verilip Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında veya Yargıtay"ın dairelerinde bulunan dosyaların incelenmesine devam olunur.” hükmü konulmuştur. Türkiye Cumhuriyetinin, konumu gereği; başta terör olmak üzere, örgütlü suçlarla mücadele edebilmesi için; Kanun Koyucunun özel yetkili mahkemeleri kaldırırken; kaldırma gerekçesinde ortaya koyduğu sakıncaları taşımayan; evrensel hukuk kurallarına uygun; yetki ve görev sınırları iyi çizilmiş; alt yapısı iyi oluşturulmuş; ihtisas mahkemelerine ihtiyaç olduğu, inancını taşıyorum. Düşüncem bu olmakla birlikte, benim muhalefetim; bu mahkemeler kaldırılırken; dosyası henüz sonuçlanmamış sanıklarla; dosyası karara bağlanıp, Yargıtay"a gönderilmiş olan sanıklar arasında ayrım yapan yukarıda açıklandığı şekilde bir hükme yer verilmesinin, kaldırma nedenleriyle örtüşmediği ve çeliştiği noktasına ilişkindir. Çünkü;

5271 sayılı Kanunun 2/f maddesi "kovuşturma: iddianamenin kabulü ile başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi" ifade eder, şeklinde tanımlanmış olup, bu tanıma göre, temyiz aşamasındaki dosyalar kovuşturması devam eden derdest dosyalardır. Bu tanım karşısında, henüz kovuşturma süreci tamamlanmamış dosyalardan; özel yetkili mahkemelerce karar verilmemiş olanların genel (normal) ağır ceza mahkemelerine gönderilmesi; temyiz aşamasındakilerin ise Yargıtay tarafından incelenmesi yolunda düzenleme yapılmak suretiyle ayrıma gidilmesinin doğru bir çözüm şekli olmadığını düşünüyorum. Sebeblerini aşağıda açıklayacağım üzere, bu Kanun hükmüne rağmen; Yargıtay"da bulunan dosyalarında, aynen, karar verilmemiş dosyalarda olduğu gibi; hiçbir incelemeye tâbi tutulmadan salt, söz konusu mahkemelerin kaldırıldığı gerekçesi ile genel bir kanun bozması yapılıp, mahalline iade edilmeleri ve muhakemelerinin; genel (normal) mahkemelerde yapılmasının sağlanması görüşündeyim. Aksi bir çözüm, yani esasa girilerek bu dosyaların inceleneceği kuralına uyulması 10 Aralık 1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel Beyannamesine ve 4 Kasım 1950 tarihli Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı olur.

Şöyle ki;

1- Özel Yetkili Mahkemeler, "Adil Yargılanma Hakkı" ve "Ağır Ceza Mahkemeleri" arasındaki ayrıma son vermek amacıyla kaldırılmış olup, bu husus anılan Kanunun genel ve sözü geçen madde gerekçesinde belirtilmiş; böylece, bütün Ağır Ceza Mahkemelerinin aynı usul kurallarına tâbi olması sağlanarak, adil yargılanma hakkı için gerekli olan özel soruşturma ve kovuşturma usullerine son verilmesi amaçlanmıştır. Bu amaç doğrultusunda baktığımızda; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında ve Yargıtay"ın dairelerinde bulunan dosyaların incelenmesine devam olunacağına ilişkin düzenlenme yapılması; İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 10. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddelerine uygun düşmez.

Zira, Kanun Koyucu, bizzat kendisi, özel yetkili mahkemeleri adil yargılanma hakkını temin etmek amacıyla kaldırıldığını, Kanun gerekçesinde yer vermesine ve bu mahkemelerin normal ağır ceza mahkemelerine göre, daha güvencesiz olduğunu kabul etmesine rağmen; bu mahkemelerce kurulan hükümlerin, normal ağır ceza mahkemelerinden verilen kararlar gibi incelenmesini öngörmesi; kaldırma gerekçesi ve amacıyla çelişen bir sonuç yaratır.
2- Mahkemeler, bütün işlemlerinde eşitlik ilkesine uygun hareket etmek zorundadırlar. 6526 sayılı Kanunla delil toplama yöntemleri değiştirilmiş; önceden CMK"nın 250. maddesi kapsamında kalan soruşturma ve kovuşturmalarda şüpheli ve sanıklar yönünden kısıtlayıcı hükümler kaldırılarak, hukukî güvenlik ile yargılama eşitliği sağlanmıştır. Ancak Özel Yetkili Mahkemelerin kaldırılması sonucu, bu mahkemelerce karara bağlanmayan ve diğer ağır ceza mahkemelerine gönderilen davaların sanıkları ile; kararları Yargıtay"da temyiz incelemesinde bulunan dosyaların sanıkları arasında ayrım yapılarak, fark yaratılması; İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 7. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin, sözleşmede yer alan hak ve özgürlüklerden ayrım gözetilmeksizin, herkesin yararlanmasını hüküm altına alan 14. maddesine ve iç hukukumuz yönünden de, Anayasamızın "Kanun önünde eşitlik" başlıklı 10; "Hak Arama Hürriyeti" başlıklı 36; "Kanunî Hâkim Güvencesi" başlıklı 37; "Suç ve Cezalar" başlıklı 38. maddelerine aykırılık oluşturur.

Görüldüğü üzere;

Söz konusu Kanunî düzenleme, bu hâliyle, hem Anayasamıza aykırıdır, hemde tarafı olduğumuz ve usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalarla çatışmaktadır.

Şimdi, burada sorun, Anayasamıza ve yukarıda açıkladığımız milletlerarası antlaşmalara aykırılık oluşturan, anılan Kanun hükmünü aşıp aşamayacağımız; aşabilecek isek, bunu nasıl yapabileceğimiz noktasında toplanmaktadır.

Aslında, bu konu, bir sorun iken, Anayasamızın 90/5. maddesinde 07.05.2014 tarih ve 5170 sayılı Kanun"la yapılan değişiklikle, milletlerarası antlaşma hükümlerine üstünlük tanınarak, temelinden çözülmüş olup, bu gün için tartışma kalmamıştır.

Şöyle ki;

Anayasamızın 90/5. maddesi ile; bir kanun hükmüyle usulüne uygun olarak yürürlüğe girmiş, temel hak ve özgürlükleri düzenleyen bir antlaşma kuralının çatışması hâlinde, antlaşma hükümlerinin uygulanacağı kabul edilmiştir.

Bu hükümden hareketle somut olayımızı değerlendirecek olursak, 6526 sayılı Kanunun 1. maddesi ile Terörle Mücadele Kanununa eklenen geçici 14. maddenin 4. fıkrası son cümlesinin; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve Ülkemizin kabul ettiği milletlerarası antlaşmalar ile çeliştiği açıkça görülmekte olup, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin yukarıda açıklanan hükümlerine üstünlük tanınması suretiyle sorunun çözülmesi ve özel yetkili mahkemelerce verilen hükümlerin; başka yönleri incelenmeksizin, kanun önünde eşitlik ilkesi ve adil yargılanma hakkı gereğince, bütünüyle bozularak, genel (normal) ağır ceza mahkemelerinde; muhakemelerinin yapılması ve sonucuna göre, hüküm kurulması için bozulması gerekmektedir. Aksi bir düşüncenin kabul edilmesi; kanun koyucunun bu mahkemeleri kaldırma gerekçesi ve amacıyla çelişen sonuçlar doğuracağı gibi hukukun; ..., yerindelik ve hukukî güvenlik başlıkları altında toplanabilecek temel değerlerine de aykırı olur, kanaatindeyim.

Bu nedenlerle söz konusu dosyada; yüksek çoğunluğun esasa girerek inceleme yapma görüşüne ve bu görüşe bağlı olarak verdiği karara katılmıyorum.