Mahkemesi :İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi
Tarihi :28.10.2014
Numarası :2014/408-2014/410

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili gelmedi. Davacı şirket temsilcisi M..Y.. T.. ile davalı vekili Avukat H.. H..M.. geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı şirket temsilcisi ile davalı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Uyuşmazlık, eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmış olup, davada davalı iş sahibi tarafından haksız olarak nakde çevrilen kesin teminat mektup bedelinin tahsili istemiyle başlatılan ilâmsız icra takibine davalı borçlu tarafından yapılan itirazın iptâli ile takibin devamı ve %40 icra inkâr tazminatının tahsili istenmiş, mahkemece davanın asıl alacağa ilişkin kısmının kabulüne, işlemiş faizle ilgili açılmış bir dava bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, icra inkâr tazminatı isteminin reddine karar verilmiş, karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Dava konusu 120.000,00 TL bedelli kati teminat mektubunun geçici kabul aşamasında saptanan noksan ve kusurlu işler karşılığı paraya çevrildiği konusunda yanlar arasında bir çekişme bulunmamaktadır. Yanlar arasındaki ihtilâf, davacı tarafından noksan bırakılan ve davalı tarafından davacı nam ve hesabına dava dışı 3. kişilere ikmâl ettirilen noksan ve kusurlu işler bedelinin ne olduğu, buna bağlı olarak davalının kati teminat mektubunun ne miktarını paraya çevrilmekte haklı olduğu, teminat mektubunun haksız olarak paraya çevrilen kısmı yönünden sözleşmede kararlaştırılan iade koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği konularında toplanmaktadır.
Davalı kooperatif tarafından davacı şirkete gönderilen 25.02.2013 tarihli ve 864 sayılı yazıda, noksan işlerin nam ve hesaba ikmâli için 165.307,34 TL harcama yapıldığı belirtilerek bu miktarın 13.645,19 TL"sinin nakde çevrilen 120.000,00 TL bedelli kesin teminat mektubundan karşılandığı, teminat mektup bedelinin harcanmayan kısmının 106.354,81 TL olup bunun 46.354,81 TL"lik kısmının SGK primi, stopaj ve her türlü harçların ödendiğine dair belge getirildikten sonra, 60.000,00 TL"lik kısmının da kesin kabul işleminin sonucuna göre iade edileceği bildirilmiştir. Her ne kadar 12.02.2013 havale tarihli bilirkişi kurulu ek raporunda nam ve hesaba yaptırılan eksik ve kusurlu işlerin bedeli KDV dahil 115.718,40 TL olarak belirlenmiş ve bu bedelin 59.961,97 TL"sinin ara hakedişlerden yapılan nakdi teminat kesintilerinden, 55.756,44 TL"sinin de nakde çevrilen teminat mektubu bedelinden karşılanması gerektiği belirtilerek ve bu bedeller mahsup edilerek teminat mektubunun davacıya iade edilecek kısmı 64.243,56 TL olarak saptanmış ise de, davalı kooperatifin yukarıda belirtilen yazısı kendisini bağlayacağından, teminat mektubunun iade edilecek kısmının 106.354,81 TL olduğunun kabulü gerekir. Yanlar arasındaki sözleşmenin kesin hesap ve teminatın iadesi başlıklı 17.1. maddesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve bu sözleşmedeki hükümler dahilinde işin geçici kabulü yapılarak kesin hesabın düzenleneceği, yüklenicinin bu sözleşmeden doğan SGK pirimi, stopaj ve her türlü harçların ödendiğini belgelemesi halinde teminatın %50"sinin iade edileceği kararlaştırıldığından, Yapım İşleri Genel Şartnamesi"nin 45. maddesine göre de kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra diğer yarısının iadesi gerektiğinden, mahkemece, davacı yükleniciye sözleşmenin 17.1. maddesinde sözü edilen belgeleri getirmesi için süre verilmesi, getirmediği takdirde sözleşme konusu iş nedeniyle davacı yüklenicinin prim ve vergi borcu bulunup bulunmadığı SGK"ya ve Vergi Dairesine yazı yazılmak suretiyle araştırılarak ve gerekirse bilirkişiden bu konuda ek rapor alınarak davalının kabulünde olan 106.354,81 TL teminat mektup bedelinden belirlenen miktarlar düşülmeli, taraflar arasındaki kesin hesabın mahkemece hükmen çıkarılması ve teminat mektubunun paraya çevrilmiş olması nedeniyle kesin kabul tutanağının onaylanması şartı aranmadan varsa kalan miktar yönünden dava kabul edilmelidir.
Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent gereğince kabulüyle kararın temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, 1.100,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 24.12.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.