Danıştay 2. Daire 2022/1389 Esas 2022/2751 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2022/1389
Karar No : 2022/2751

KARARIN DÜZELTİLMESİNİ İSTEYEN (DAVALI) … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay İkinci Dairesinin 01/12/2021 günlü, E:2021/3243, K:2021/4624 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü emrinde komiser yardımcısı olarak görev yapan davacı, 2015 yılı rütbe terfi döneminde üst rütbeye terfi ettirilmemesine ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Değerlendirme Kurulu kararının iptali ve bu işlem nedeniyle mahrum kaldığı maaş farklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesi istemiyle dava açmıştır.
... İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararla; dava konusu işlemin iptaline, dava konusu işlem nedeniyle oluşan maddi kayıplarının dava tarihi olan 27/10/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine hükmedilmiş; anılan karar, davalı idare tarafından temyiz edilmesi üzerine Danıştay Beşinci Dairesinin 03/07/2019 günlü, E:2016/27985, K:2019/4476 sayılı kararıyla bozulmuştur
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : ... İdare Mahkemesince bozma kararına uyularak verilen …, E:…, K:… sayılı kararla; davacının kurul gündemine alınmadan önceki aşama olan 2015 yılı rütbe terfiine esas yazılı sınavda 60, sözlü sınavda 67, hizmet içi eğitim kursu sonunda yapılan sınavda da 90 not alarak başarılı olduğu, 2012 - 2013 - 2014 yılı performans değerlendirme puanı ortalamasının 4,91 olduğu, 34 maaş taltifi olduğu, 2 başarı belgesi/ödülü olduğu ve 07/11/2019 tarihli ara kararına verilen 05/11/2019 tarihli yazı ekinde yer alan 2015 terfi döneminde bir üst rütbeye terfiyi hak eden komiser yardımcılarının kendi aralarındaki sıralamayı gösterir listede de, terfi ettirilen komiser yardımcıları arasında performans değerlendirme puanı ortalaması ve başarı belgesi/ödülü, disiplin cezası, adli-idari soruşturma bilgileri yönünden, davacıdan daha düşük ortalamaya ve sayıya sahip olanların ve adli-idari soruşturması olanların terfi ettirildiği dikkate alındığında; kendisinden daha liyakatsiz olan komiser yardımcılarının bir üst rütbeye terfilerine karar verilirken, meslek yaşantısı boyunca disiplin cezası veya adli mercilerce verilen cezası bulunmayan davacının, liyakat açısından yetersizliğinin kabul edilebilir bir biçimde somutlaştırılmadığı kanaatine varılmakla, tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, işlem nedeniyle oluşan maddi kayıplarının dava tarihinden (27/10/2015) itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine hükmedilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, Emniyet Genel Müdürlüğü Merkez Değerlendirme Kurulunca, liyakat koşullarını belirlemedeki takdir yetkisi ve rütbe terfilerinde dikkate alınacak diğer hususlar ile mahkeme emsal kararları göz önünde bulundurularak 2015 yılında (546) komiser yardımcısının terfi durumunun değerlendirilmesi sonucu davacının da içinde bulunduğu (298) personelin terfi ettirilmemesinin uygun görüldüğü, bu kapsamda, mevzuat hükümleri dikkate alınarak yapılan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI: Cevap verilmemiştir

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Karar düzeltme isteminin kabulü ile Mahkeme kararının, iptale ilişkin kısmının gerekçesinin değiştirilerek onanması; dava konusu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının davacıya iadesine ilişkin kısmının ise bozulması gerektiği düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, davalı idarenin karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay İkinci Dairesinin 01/12/2021 günlü, E:2021/3243, K:2021/4624 sayılı karar kaldırılarak uyuşmazlığın esası yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı tarafından, komiser rütbesine terfi ettirilmemesine ilişkin 2015 yılı Merkez Değerlendirme Kurulu işleminin iptali ve iptali ve bu işlem nedeniyle mahrum kaldığı maaş farklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesi istemiyle temyizen incelenmekte olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :
3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu'nun 6638 sayılı Kanun ile değişik "Terfi ve atama" başlıklı 55. maddesinde, "...Rütbelere terfi ettirilecek personelin kurullarda görüşülmesi kıdem sırasına göre, rütbelere terfiler ise bu maddede öngörülen sınav ve eğitim şartı saklı kalmak üzere liyakate göre yapılır." hükmü yer almaktadır.
Bu maddeye dayanılarak hazırlanan ve 10/05/2015 günlü, 29351 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Emniyet Hizmetleri Sınıfı Personeli Rütbe Terfileri ve Değerlendirme Kurullarının Çalışma Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik'in 4. maddesinde "liyakat", personelin bir üst rütbedeki görevlerin gereklerini yerine getirebilme niteliği olarak tanımlanmış; "Merkez ve Yüksek Değerlendirme Kurullarının değerlendirme ve karar usulü" başlıklı 20. maddesinde, "(1) Merkez ve Yüksek Değerlendirme Kurulları, terfi edecek personel hakkında;
a) Bulunduğu rütbedeki performans değerlendirme, başarı ve üstün başarı belgesi bilgilerini,
b) Mesleki bilgi, beceri ve davranışları ile geçmiş hizmetlerini,
c) Bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, adli mercilerce verilen cezalarını,
ç) Bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, verilen disiplin cezalarını,
d) Hakkında devam etmekte olan soruşturma ve kovuşturma bilgilerini,
e) Bu Yönetmelikte belirtilen sınavlar sonucunda elde ettiği başarı durumlarını dikkate alarak belirleyecekleri liyakat koşullarına göre değerlendirerek, edinecekleri kanaate göre oyçokluğu ile karar verirler.
(2) Birinci fıkranın (d) bendi kapsamında yapılacak değerlendirmede; soruşturma açılmasına neden olan ihbar ve şikâyetlerin personeli mağdur etmek amacıyla yapıldığı yönünde Kurul üyelerinde kanaat oluşması halinde, yapılan soruşturma ve kovuşturmalar dikkate alınmaz.
(3) Liyakatli olduğu değerlendirilen personel hakkında; terfi edeceği rütbede boş kadro bulunması halinde “Terfi eder.”, boş kadro bulunmaması halinde “Kadrosuzluk nedeniyle terfi etmez.” kararı verilir. Bir üst rütbeye terfi etmek için yetersiz görülen personel hakkında ise “Terfi etmez.” kararı verilir." hükmüne; "Kurullara hazırlık ve toplanma zamanı" başlıklı 21. maddesinde ise, "(1) Genel Müdürlük Personel Dairesi Başkanlığı tarafından;
a) Yıl içinde terfi edecek polis amirlerinin sicili, adı, soyadı, rütbesi, grubu, bulundukları rütbedeki bekleme süreleri, bulunduğu rütbe ve üst rütbeye terfi tarihleri, performans değerlendirme puanlarının ortalaması, bulunduğu rütbedeki cezaları, başarı ve üstün başarı belgeleri, rütbede değerlendirilmeyecek süre ve sebepleri, yazılı ve sözlü sınav sonuçları, yöneticilik ile ilgili hizmetiçi eğitim başarı durumları ve liyakate esas alınacak diğer bilgi ve belgeler ilgili değerlendirme kuruluna sunulur." hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
a) Mahkeme kararının, dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmına ilişkin olarak;
Yukarıda yer verilen Kanun ve Yönetmelik kurallarının birlikte değerlendirilmesinden; polis amirlerinin üst rütbeye terfi ettirilip ettirilemeyeceği konusundaki temel ölçütün liyakat olduğu anlaşılmaktadır.
Buna göre, rütbelere terfi ettirilecek personelden; liyakatli olduğu değerlendirilen personel hakkında kadro bulunması halinde "terfi eder" kararı, kadro bulunmaması halinde "kadrosuzluk nedeniyle terfi etmez" kararı, bir üst rütbeye terfi etmek için liyakat yönünden yeterli görülmeyen personel hakkında ise “terfi etmez” kararı verilmesi gerekmektedir.
Personelin liyakat koşullarına göre değerlendirilmelerinde ise; bulunduğu rütbedeki sicil veya performans değerlendirme notunun, başarı ve üstün başarı belgesi bilgilerinin, mesleki bilgi, beceri ve davranışları ile geçmiş hizmetlerinin, bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, adli mercilerce verilen cezaları ile disiplin cezalarının, hakkında devam etmekte olan soruşturma ve kovuşturma bilgilerinin ve Yönetmelikte belirtilen sınavlar sonucunda elde ettiği başarı durumlarının bir bütün halinde dikkate alınması gerekmektedir.
Dava konusu uyuşmazlıkta, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, davacının terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı sebebiyle, 677 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirlerin Alınması Hakkında Dair Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarıldığı; ayrıca davacının"FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak" suçundan yargılandığı davada, … Ağır Ceza Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı dosyasında mahkumiyet aldığı; bu karara karşı istinaf yoluna başvurması üzerine … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla istinaf başvurusunun reddedildiği; anılan karara karşı temyiz yoluna başvurulması üzerine Yargıtay … Dairesinin E:… sayılı dosyasında henüz bir karar verilmediği görülmüştür.
Bilindiği üzere, idari işlemlerin hukuka uygunluğunun yargısal denetiminin, söz konusu işlemlerin tesis edildikleri tarihteki hukuki duruma göre yapılması esas ise de, dava konusu edilen işlemlerin niteliğine göre idari işlemin tesis edildiği tarihten önceki dönemi ilgilendirmesi koşuluyla, yargılama sürecinde veya daha sonra ortaya çıkan tüm bilgi ve belgelerin işlemin hukuka uygunluk denetiminde göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 18/07/2017 günlü, E:2016/7162, K:2017/4786 sayılı kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/09/2017 günlü, E:2017/16.MD-956 K:2017/370 sayılı kararında; Fethullahçı Terör Örgütünün (FETÖ/PDY) ve/veya “Paralel Devlet Yapılanması” (PDY) olarak isimlendirilen örgütün 1960'lı yıllarda kurulduğu, büyük bir gizlilik ve takiye içinde Devleti ele geçirmek amacıyla yasadışı faaliyetlerde bulunduğunun belirtildiği dikkate alındığında, davacının 677 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirlerin Alınması Hakkında Dair Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılmasına sebep olarak gösterilen silahlı terör örgütüne üyelik, aidiyet, iltisak veya irtibatının bulunmasının, 21/07/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hal ilan edilmesinden çok daha önceki süreçte de ortaya çıkabileceği, bir anda ortaya çıkmasının mümkün olmadığı, örgütün yapılanma yöntemi de göz önünde bulundurulduğunda üyelik, aidiyet, iltisak veya irtibatın uzun bir süreci kapsadığı sonucuna varılmıştır.
Davalı idarenin, ilgili personelin bir üst rütbeye terfi ettirilmesi konusunda takdir yetkisi bulunduğu açık ise de; bu yetkinin, mevzuatta öngörülen ölçütler gözetilerek kullanılması, belirtilen ölçütlerin terfi işlemlerinde uygulanması sırasında da eşit, objektif ve istikrarlı bir uygulamanın sağlanması, hukuk devleti ilkesinin gereğidir. Eşit, objektif ve istikrarlı bir uygulamanın yapılıp yapılmadığının ise, ancak, söz konusu ölçütlerin, terfi işlemlerinde nasıl dikkate alındığının idarece açıklanması sonucunda anlaşılabileceği açıktır.
Belli bir tarihe kadar bulunduğu rütbedeki zorunlu çalışma süresini tamamlayan ve terfi incelemesine tabi tutulan personelin yer aldığı liste incelendiğinde; listede yer almasına rağmen terfi ettirilmediği için bu işlemi dava konusu eden davacıya göre, örneğin "daha çok sayıda" ve/veya "daha ağır" disiplin cezası aldığı ve daha az sayıda başarı belgesi ve ödül ile daha düşük performans değerlendirme puanına sahip (listenin son sırasında bulunan personel de dahil) bir veya birden fazla personelin rütbe terfii yapılırken, davacının rütbe terfii yaptırılmaması, eşit ve objektif bir uygulama olarak kabul edilemez. Aynı durumun; anılan listede yer alan, ancak davacıya göre daha çok sayıda ve/veya daha ağır disiplin cezası aldığı ve davacıdan daha az sayıda başarı belgesi ve ödül ile daha düşük performans değerlendirme puanına sahip olduğu görülen bir veya birden fazla personelin üst rütbeye terfii yapılırken, davacının terfi ettirilmemesi işlemi için de geçerli olduğu tartışmasızdır.
Olayda; dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla Merkez Değerlendirme Kurulu kararında yer verilen gerekçeler, uyuşmazlık konusu terfi döneminde terfiyi hak eden ve terfi ettirilen personele ilişkin liste ile bu listede yer alan personelin sicil, ödül ve takdirnameler, eğitim ve öğrenimle kazanılan bilgi, beceri ve davranışlar ile geçmişte alınmış cezalar, geçirilen ve devam eden soruşturma bilgileri gözönünde bulundurulduğunda; davalı idarece liyakat değerlendirmesinde dikkate alınması gereken ölçütlerin, rütbe terfiine aday davacı yönünden eşit, objektif ve istikrarlı bir şekilde uygulanmadığı anlaşılmakta ise de, gelinen aşamada meydana gelen yeni hukuki durumlar itibarıyla davacının, "FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak" suçundan yargılandığı davada, henüz temyiz aşamasında olmakla birlikte verilen mahkumiyet kararına konu eylemlerin ve 677 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirlerin Alınması Hakkında Dair Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılmasına sebep olarak gösterilen fiillerin işlem tarihinden önceki dönemleri kapsayabileceği, bu hususun 2015 yılı terfi dönemindeki liyakat durumunu etkileyebileceğinin dikkate alınması gerektiği açıktır.
Bu durumda; mevcut listedeki personelin rütbe terfiine ilişkin olarak yukarıda değinilen hususlar da gözönünde bulundurulmak suretiyle davacının üst rütbeye terfi durumunun davalı idare tarafından liyakat yönünden "yeniden" değerlendirilmesi gerektiği açık olduğundan, temyize konu İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir.
Ayrıca, verilen bu karar, davacının doğrudan bir üst rütbeye terfi ettirilmesi sonucunu da doğurmayacaktır.
b) Kararın, işlem nedeniyle oluşan maddi kayıplarının dava tarihinden (27/10/2015) itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine kısmına gelince;
İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmı ile ilgili olarak yukarıda yer verilen gerekçemizin, davacının doğrudan terfi ettirilmesi sonucunu doğurmadığı, tespit edilen hususlara göre durumunun yeniden değerlendirilmesine yönelik olduğu ve davacının terfi edip etmeyeceğinin bu değerlendirme sonucunda belirleneceği dikkate alındığında, bu aşamada davacının parasal ve özlük haklarının kabulü yönünde karar verilmesi mümkün değildir.
Bu itibarla, Mahkeme kararının anılan kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİNİN KISMEN REDDİ ile … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
2. DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİNİN KISMEN KABULÜ ile anılan kararın, işlem nedeniyle oluşan maddi kayıplarının dava tarihinden (27/10/2015) itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine ilişkin hüküm fıkrasının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyize konu kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA,
3. Aynı Kanun'un 49. maddesinin 3622 sayılı Kanun ile değişik 3. fıkrası uyarınca ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek bozulan kısım yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 18/05/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.