12. Hukuk Dairesi 2018/4734 E. , 2018/10901 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
Alacaklı tarafından başlatılan ilamlı takipte, borçlunun, nafaka borcunu ödediğini ileri sürerek takibin iptali talebi ile icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece süresinde bilirkişi ücreti yatırılmadığından ve deliller ibraz edilmediğinden şikayetin reddine karar verildiği, kararın borçlu tarafından süresinde temyiz edildiği görülmektedir.
Mahkemece; 21.01.2015 tarihli tensip zaptında, davacı vekiline 250,00 TL bilirkişi ücretini yatırması için 2 hafta süre verildiği, tensip zaptının davacı vekiline 11.02.2015 tarihinde tebliğ edildiği, davacı vekilinin, bilirkişi ücretinin genel gider avansından karşılanması, yetmediği takdirde müvekkili tarafından ödenmesine karar verilmesi talebini içerir 25.02.2015 tarihli dilekçesini dosyaya ibraz ettiği görülmüştür.
HMK"nun 324/1. maddesine göre, taraflardan her biri, ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Aynı maddenin 2. fıkrasına göre ise, taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde, talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır.
Delil avansına yönelik ara kararında, mahkemece, hangi delil için ne miktarda avans yatırılacağı açıkça belirtilmeli ve avansın kesin süre içinde yatırılmaması halinde, bu delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacağının kabulü ile dosya kapsamındaki delillere göre karar verileceğinin, ilgili tarafa ihtar edilmesi gerekir. Başka bir deyişle, ihtaratın geçerli olması için, taraflarca tamamlanması gereken işlemin açıkça belirtilmesi ve ihtarata uygun hareket edilmemesi halinde, hangi hukuki sonuçla karşılaşılacağının açıklanması şarttır.
Somut olayda, mahkemece 21.01.2015 tarihli tensip zaptı ile davacı vekiline yapılan ihtarda, sürenin kesin süre olduğu ve ihtarata uygun hareket edilmemesi halinde, hangi hukuki sonuçla karşılaşılacağının belirtilmediği, dolayısıyla ihtarın usulüne uygun olmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca dava açılış tarihinde dosyaya 212,00 TL gider avansı yatırıldığı görülmüştür.
O halde, mahkemece daha önce yatırılan gider avansı mahsup edilerek bakiye delil avansının yatırılması konusunda usulüne uygun olarak süre verilmesi gerekirken, bu husus göz ardı edilerek yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.
SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK"nin 366. ve HUMK’nin 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06/11/2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.
