.....
Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 17.06.2013 gününde verilen dilekçe ile önalım hakkına dayanan tapu iptali ve tescil talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 18.07.2014 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
K A R A R
Dava, önalım hakkından kaynaklanan tapu iptal ve tescil talebine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin paydaşı olduğu 120 ve 822 parsel sayılı taşınmazda, dava dışı paydaşların davalıya pay satmaları nedeni ile, önalım hakkına dayanarak davalı adına kayıtlı payın tapu kaydının iptali ile adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, fiili taksim iddiasında bulunarak davanın reddini; aksi halde keşfen belirlenecek bedelin depo ettirilmesini talep etmiştir.
Mahkeme, davanın reddine karar vermiştir.
Hükmü; davacı vekili temyiz etmiştir.
Önalım hakkı paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda payın üçüncü kişiye satılması halinde, diğer paydaşlara o payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır. Bu hak paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve payın üçüncü kişiye satılması ile kullanılabilir hale gelir.
Önalım hakkının kullanılmasıyla bu hakkı kullanan paydaş ile alıcı arasında kapsam ve şartları satıcı ile davalı arasında yapılan sözleşmenin aynı olan bir satım ilişkisi kurulmuş olur. Önalım bedeli tapuda gösterilen satış bedeli ile davalı tarafından ödenen harç ve masrafların toplamından ibarettir.
Önalım hakkı paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda payın üçüncü kişiye satılması halinde, diğer paydaşlara o payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır. Bu hak paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve payın üçüncü kişiye satılması ile kullanılabilir hale gelir.
Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz.
Kötüniyet iddiası 14.2.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.
Önalım davalarında fiili taksime değer verilmesi için taksimin yazılı olarak yapılması ya da taşınmazın çok sayıda paydaşının bulunması halinde tüm paydaşları tarafından fiilen kullanılan bölümlerin olması gerekmez. Davacının kullandığı ve davalıya pay satan kişilerin kullandığı ayrı ayrı bölümler var ise satıcı zamanında kullanıma karşı çıkmayan, o yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda pay satışı nedeni ile önalım hakkını kullanması Türk Medeni Kanununun 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağı kabul edilmektedir.
Somut olayda; iddia, savunma, tüm dosya içeriğine göre fiili taksim olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği tam olarak anlaşılamamaktadır.
Bu durumda mahkemece; yukarıda belirlenen ilke ve açıklamalar ışığında; taraf delilleri toplanıp usulüne uygun keşif yapılarak, özellikle zeminde davacının ve davalının veya davalıya pay satan kişilerin kullandığı yer olup olmadığının belirlenmesi ve davacının taşınmazın belli bir yerini kullanıp kullanmadığı, önceki paydaş zamanında hak iddia etmediği yere karşılık gelen payın satılması üzerine önalım hakkı nedeniyle dava açıp açmadığının araştırılması, bilirkişilerden tanıkların ve tarafların gösterdiği yerleri gösterir denetime elverişli krokiye bağlanmış rapor alınması, tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.
Kabule göre de, mahkemece; fiili taksim iddiasının ispatlanamadığı, satış tarihi ile dava tarihi arasında uzunca bir zaman geçtiğinden söz edilerek keşfen belirlenen bedelin depo edilmesi için davacıya süre verilerek, bedelin süresinde yatırılmadığı gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmiş ise de; önalım davalarında depo edilmesi gereken bedel tapuda gösterilen satış bedeli ile davalı tarafından ödenen harç ve masrafların toplamından ibaret olduğundan, keşfen belirlenen bedelin depo edilmesi için süre verilmesi de doğru görülmemiştir.

Yukarıda belirtilen hususlar gözetilmeden eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bu sebeplerle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05.03.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.