Mahkemesi :Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesi
Tarihi :18.09.2014
Numarası :2010/308-2014/307

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili gelmedi. Davalı vekili Avukat O..O..Ç..geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davalı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, bakiye iş bedelinin tahsili istemiyle başlatılan icra takibine karşı açılan menfi tespit talebine ilişkin olup, mahkemece davanın kabulüne, %20 kötüniyet tazminatına hükmedilmesine ilişkin verilen karar, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; takip tarihinde yürürlükte olan İcra ve İflas Kanunu’nun 72/5. fıkrasında “... takibinin haksız ve kötüniyetli olduğu anlaşılırsa, talebi üzerine, borçlunun dava sebebi ile uğradığı zararının da alacaklıdan tahsiline karar verilir. Takdir edilecek zarar, haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olamaz" hükmü yer almaktadır. Bu hüküm gereğince menfi tespit davasının kabulü halinde kötü niyet tazminatı ile sorumlu tutulabilmesi için takipte haksızlığın yanında kötüniyetli olması ve diğer tarafın da tazminat talebinde bulunması zorunludur. Eldeki davada davacı iş sahibi, davalının kötüniyet tazminatı ile sorumlu tutulması talebinde bulunmuş ise de alacaklının takipte kötüniyetli olduğu dosya kapsamına göre kanıtlanamamıştır. Bu halde mahkemece koşulları oluşmadığından kötüniyet tazminatına hükmedilmemesi gerekirken yanlış değerlendirme ile davalının kötüniyet tazminatı ile sorumlu tutulması usul ve yasaya aykırı olmuştur. Kararın bu nedenle bozulması gerekirse de yapılan bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 6100 sayılı HMK"nın geçici 3. maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK"nın 438/VII. maddesi uyarınca kararın düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile kararın hüküm kısmının 2. bendindeki "%40 oranında hesaplanan 38.241,64 TL"nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine," ifadesinin karardan çıkartılarak yerine “koşulları oluşmadığından davacının kötüniyet tazminatı talebinin reddine,” cümlesinin eklenmesine, kararın değiştirilmiş bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 1.100,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 17.12.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.